EDITORIAL

Com estes dois números da revista Sub Judice pretende-se colocar na agenda das publicações uma actualização ou renovação dos cadernos mensais “novos estilos” que, nos idos noventa, este mesmo periódico deu à publicação.
Procura-se, agora, continuar a dar destaque, como naquela altura, às decisões jurisprudenciais, com maior relevância dos Tribunais Superiores (Supremos Tribunais, Tribunal Constitucional, Tribunal Europeu (União Europeia), Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Tribunais das Relações), mas também, a título excepcional, da primeira instância. Decisões jurisprudenciais que contenham algum toque de inovação, de criatividade ou que sejam emblemáticas por via de terem marcado uma viragem jurisprudencial. Admitir-se-à, da mesma forma, a escolha de jurisprudência que apesar de não ser relevante pelo sentido da sua decisão, prime pela nova forma de apresentação ou de argumentação, ou mesmo que seja considerada polémica pela forma de dizer ou do seu estilo de fundamentação.
Sabe-se que muitas das vezes o critério da publicação e da disponibilização das decisões não passa por este tipo de preocupações. Sendo que esta fórmula de escolha tem ainda a grande virtualidade de dar forma de publicação – e portanto uma maior divulgação – a alguns dos arestos elaborados pelos nossos tribunais mais importantes e que, assim, dessa forma, ganham o destaque e o comentário que justamente merecerão.
Qual o porquê da marca, agora lançada, de “Novíssimos Estilos”?
Em primeiro lugar, destaca-se a expressão “Estilo”, enquanto designação tradicional que lhe fica pela marca da história do direito e da justiça portuguesa, tomado como a orientação jurisprudencial uniforme de um determinado tribunal (superior). Mas “estilo” também como designativo mais alargado de uma certa forma e estrutura no acto de decisão, de um certo modo de argumentar, de arrumar as ideias ou de se expressar, de uma maneira mais ou menos literária, mais ou menos técnica, com maior ou menor número de citações, de remissões doutrinais ou jurisprudenciais, etc. etc… Podendo assim dizer-se que existirá uma forma ou um estilo próprio da jurisprudência portuguesa que se assemelha mais ou menos com a família romano-germânica e que se afasta mais ou menos do estilo francês de decidir, ou ainda, do estilo dos juízes da common law decidirem. A ambivalência destes sentidos – o histórico e o actual – traz à marca “estilos” uma impressiva densidade e riqueza.
O universo da teoria decisional no domínio do judiciário é um campo ainda muito por explorar e que nos aparece como um dos temas fulcrais de futuro quanto à análise da relação do jurídico com a sociedade e que deve ter a instituição judicial e as suas decisões como alvos preferenciais. O que tem passado pela investigação, mais no universo da common law, pelas várias escolas da decision making (comportamentais, institucionais ou jurídicas), e nos sistemas continentais de direito a abordagens que se baseiam nos modelos de decisão na aplicação, enquanto análise teórica da justificação ou argumentação das decisões jurisdicionais que se expandem, na conhecida distinção de Jerzy Wróblewski, em modelos ideológicos, modelos descritivos e modelos estruturais. O que tem merecido, também, alguma evolução nos estudos sobre a jurisprudência, enquanto análise estrutural das decisões, mas também das suas correspondentes técnicas e estilos, e que pode avançar também para a sua análise funcional e argumentativa.
Por outro lado, destaca-se também a expressão “Novíssimos”, com vista a adequar o tom mais recente desta nova iniciativa da revista, a renovar a anterior ideia editorial, mas também dando conta da necessidade de dar a conhecer a jurisprudência nesta nova era social e histórica (início do Século XXI). Não deixa de se considerar, da mesma forma, que a esta expressão de “novíssimos” corresponderá um novo sentido, mais plural e alargado, da designação tradicional e histórica de “estilos”, levando-se mais longe a ideia.
Com estes dois números “Novíssimos Estilos” pretendemos abrir a sequência de uma nova série de números com este mesmo tema, num dos quatro números que publicamos anualmente. Obtendo a colaboração do juiz Joel Timóteo Pereira responsável pela recolha e pela escolha da jurisprudência que aqui se publica, a quem se deve o mérito e a qualidade do trabalho que aqui vão demonstrados.
Cada uma das revistas “Sub Judice” é construída à volta de um tema que lhe dá unidade. Os trabalhos, as decisões e os documentos a publicar estão organizados em conformidade com o formato da revista que inclui três cadernos. A saber, ideias (estudos e artigos de opinião), index (sinopses, recensões, comentários, anotações, léxicos e/ou bibliografias) e causas (jurisprudência nacional ou estrangeira de tribunais superiores e de primeira instância).
Cumpre referir que, nestas revistas “Novíssimos Estilos” não se prossegue a habitual estrutura da revista. Nestes “Novíssimos estilos” é a jurisprudência, ela própria, o tema da revista, sendo por isso dispensável a existência dos referidos cadernos. Todavia, iremos sempre publicar alguns artigos de autores que têm reflectido justamente sobre a linguagem e os estilos de redacção das decisões dos tribunais, para enriquecer teoricamente o conteúdo da revista ou dos números de revista dedicadas à jurisprudência.
Para além de três artigos de carácter introdutório sobre a questão da jurisprudência e dos seus estilos, publicaremos, nestes primeiros dois números desta série, jurisprudência relativa aos seguintes temas: 1. Direitos Fundamentais; 2. Responsabilidade Civil; 3. Contratos; 4. Direito das Sucessões; 5. Direito Processual Civil; 6. Insolvência; 7. Direitos Difusos; 8. Direito Laboral; 9. Direito da Família e Menores; 10. Direito Penal e Processual Penal; 11. Jurisprudência Fiscal; e 12. Jurisprudência Europeia. Do 1.° ao 6.°
tema no “Novíssimos Estilos 1” e do 7.° ao 12.° tema no “Novíssimos Estilos 2”.

IDEIAS

INTRODUÇÃO
Joel Timóteo Pereira

Aristóteles, confrontado entre a necessidade de uma decisão sobre os litígios e a arbitrariedade como as leis eram criadas, afirmou que “seria melhor entregar a execução da justiça ao arbítrio do juiz em vez de deixar que a lei disponha sobre isso”. O direito romano valorou o primado do direito, mas ao longo do tempo o paradigma foi mudando, até que, de forma radical, S.Tomás de Aquino posicionado pela citada afirmação de Aristóteles alvitrou precisamente o inverso, isto é, inclinou-se pela preponderância da lei, ao expressar ser melhor que tudo seja regulado pela lei do que entregue ao arbítrio dos juízes (melius est omnia ordinari lege quam dimittere iudicum arbitrio).
Os sistemas jurídicos actuais não se regem por qualquer dos citados extremos. O juiz não é nem pode ser, como Montesquieu defendia, simplesmente la bouche qui prononce les parroles de la loi, des être inanimes”, (a “boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados”), pois uma escola da exegese onde o juiz se limita a aplicar a lei com métodos hermenêuticos indiferentes ao contexto social é gerador de irreparável injustiça, do mesmo modo que um sistema que estivesse dependente da arbitrariedade da decisão individual de cada juiz seria a negação da unidade, segurança e certeza jurídica.
Ora, a jurisprudência hodierna consiste precisamente na vida prática apreciada à luz jurisdicionalizada do direito. Etimologicamente, a palavra jurisdição significa dizer o direito (jurisdictio), que pode implicar várias actuações, desde a aplicação subsuntivas das regras e normas legais, sua interpretação directa, restritiva ou extensiva, conforme a exigência do caso concreto e, outras vezes, pelo suprimento das lacunas existentes. E, na valência da jurisdição, a jurisprudência significa a prudência do direito, tomando-se a expressão de prudência como virtude intelectual voltada para a prática, para a decisão honesta, leal e justa.
Com efeito, as leis, enquanto gerais e abstractas, são respostas para previsões do comportamento social, que, numa contemporaneidade onde predomina a diversidade, exige um constante esforço de conformação prática sensível à especificidade do caso concreto, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências de uma sociedade em paulatina mutação. Esse esforço tem sido realizado, quantas vezes de forma inédita quanto às soluções ou à forma como a solução foi encontrada, precisamente pela jurisprudência.
É que a sentença, “ não é um pedaço de lógica, tampouco uma norma pura. É obra humana, criação da inteligência e da vontade, criação do espírito do homem, uma vez que ainda não se inventou uma máquina para produzir sentenças. Quando o juiz a dita, aduz o mestre, não é só o intérprete das palavras da lei, a voz que pronuncia essas palavras, mas também as suas vozes misteriosas e ocultas, vozes que estão a povoar o seu silêncio” (COUTURE, processualista uruguaio, in Introdução do Estado do Processo Civil”). É sempre redutora qualquer selecção e classificação de jurisprudência. Cada sujeito tem as suas motivações e aprecia de forma distinta a preponderância de uma decisão jurisprudencial. A selecção efectuada nesta ompilação será, óbvia e necessariamente, apenas uma mui pequena amostra da grande qualidade, relevância e sensibilidade da jurisprudência portuguesa perante os cenários que os cidadãos e as empresas submetem diariamente à sua apreciação e decisão.
Mas estas, aqui seleccionadas neste número da Sub Judice, têm o condão de constituírem, nas palavras de CARNELUTTI, decisões com eficácia verdadeiramente ordenadora. Pois esse é o sentido verdadeiro da função do Julgador: Homem do seu tempo, que não se curva às doutrinas de conveniências, ou à jurisprudência subserviente, mas revestindo-se da sensibilidade responsável de preferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para que sejam salvas as aparências” (CALAMANDREI), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, actuando como bonus iudex, ou seja, adaptando as normas às exigências da vida. Estes, são, efectivamente, Novíssimos Estilos.

Maria Angeles Ahumada Ruiz
La regla de la mayoría y la formulación de doctrina constitucional

«El voto [particular]… constituye… una ventana abierta al exterior por la que el Tribunal hace públicas sus propias dudas, aunque su fallo no pierda por ello rigor ni disminuya obviamente su eficacia. La autocrítica interna exteriorizada es así un poderoso instrumento de control además de ser, desde la subjetividad de los firmantes de cada voto, una vía de descargo»

INDEX

Joel Timóteo Pereira
Sumários da jurisprudência publicada
Uma arrumação temática e sinóptica da jurisprudência publicada neste número de revista

CAUSAS

Ac. do S.T.J de 09 de Maio de 2006
Parque de sucata em RAN
Não pode invocar a figura da colisão de direitos para impedir a procedência do pedido de cessação da sua actividade uma empresa que está a explorar sem licença camarária um parque de sucata parcialmente integrado em área de Reserva Agrícola Nacional e em circunstâncias tais que ofende os direitos previstos nos arts. 66.º, n.° 1, da Constituição (ambiente e qualidade de vida) e 70.° do Código Civil (personalidade física ou moral)

Ac. do S.T.J de 26 de Janeiro de 2008
Aterro sanitário
A localização dos aterros sanitários não se faz exclusivamente em função das características geológicas, geotécnicas e hidrogeológicas do local, devendo ter-se em conta também as regras da sua construção e da sua impermeabilização, de forma a concluir-se que o mesmo não afecta o direito a um ambiente sadio

Ac. da Relação de Lisboa de 21 de Setembro de 2006
Controle de trabalhadores por GPS
O empregador não pode utilizar meios de vigilância à distância no local de trabalho, mediante o emprego tecnológico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador.Exceptua-se de tal proibição quando a vigilância vise a protecção e segurança de pessoas e bens, ou existência de particulares exigências inerentes à natureza da actividade que justifiquem o uso de tais meios. Todavia, quando tal vigilância electrónica se efective, incumbe ao empregador o ónus de prova de ter procedido ao cumprimento do dever de informação ao trabalhador

Ac. da Relação de Coimbra de 12 de Julho de 2007
Caducidade de direitos de nascituro
A caducidade do direito de acção de um nascituro às prestações reparatórias de acidente de trabalho que vitimou mortalmente o seu pai

Ac. da Relação do Porto de 28 de Maio de 2007
Picada de insecto
Não configura um acidente de trabalho indemnizável a situação em que a trabalhadora, ao sair do seu local de trabalho quando caminhava na rampa que liga o edifício à via pública foi atingida por um insecto no glóbulo ocular esquerdo

Ac. da Relação do Porto de 8 de Maio de 2006
Descaracterização de acidente
Só não dá direito a reparação o acidente sofrido pela vítima em estado de embriaguês quando essa embriaguês for a causa exclusiva do acidente

Ac. da Relação de Guimarães de 12 de Julho de 2007
Criança de etnia cigana
Na espécie processual jurisdição voluntária, não deve buscar-se um verdadeiro conflito de interesses a compor, mas tão só um interesse a proteger – o da criança ou jovem perigo (apesar de poder desenhar-se um conflito de representações ou de opiniões acerca desse mesmo interesse), sem sujeição a critérios de legalidade estrita e antes devendo adoptar a solução tida por mais conveniente e oportuna para o caso concreto

Ac. da Relação de Coimbra de 15 de Junho de 2005
Direito de visitas dos avós
O poder/dever de educação dos filhos encontra-se, em princípio, entregue aos cuidados dos progenitores, que serão, à partida, as pessoas mais habilitadas para levarem a cabo tal difícil tarefa. Cabe no âmbito desse seu poder/dever de educar, a gestão desse convívio entre irmãos ou entre avós e netos, a qual deve ser pautada por princípios de racionalidade e equilíbrio, visando a salvaguarda dos superiores interesses dos menores. Só em casos em que os pais não permitam a existência desse convívio com um mínimo de regularidade e de tempo para o relacionamento comunicacional entre irmãos ou entre avós e netos, é que será admissível, a quem se sentir lesado com tal impedimento, pedir em Tribunal a concretização desse convívio

Ac. do S.T.J. de 4 de Outubro de 2007
Distinção entre burla e fraude civil
Debate-se neste acórdão a questão de saber se é censurada penalmente a “burla processual”, com recurso à instauração de acção judicial, já que o legislador sobre ela, «não tomou ainda a opção de a consagrar», diferentemente do que fez em relação às burlas relativas a seguros, para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, burla informática e nas comunicações e relativa a trabalho ou emprego

Acs. do S.T.J. de 25 de Janeiro de 2007 e de 5 de Setembro de 2007
Um processo, duas acusações sucessivas, duas anulações em dois acórdãos
O tribunal nunca poderia deixar de se pronunciar por si, ex officio, quanto aos efeitos intraprocessuais da existência algo incomum de duas acusações sucessivas no mesmo processo, ambas comportando exactamente os mesmos factos apenas divergindo nas qualificações jurídicas, ao menos, com vista a definir exactamente os limites do thema decidendum com que iria ter que lidar

Ac. do S.T.J. de 6 de Junho de 2007
Cumprimento de mandado de detenção europeu
A recusa facultativa de cumprimento de mandado de detenção europeu não pode ser concebida como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal. Há-de assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo e susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente factos invocados pelos interessados, que, devidamente equacionados, levem a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente

Ac. do T.C. Administrativo do Norte de 10 de Janeiro de 2008
Pagamento voluntário de dívida sob execução fiscal extinta por prescrição
Só há coacção moral se a ameaça for feita com a cominação de um mal ilícito, de um mal que a parte ameaçada não esteja juridicamente vinculada a suportar. Não constitui coacção a ameaça do exercício normal de um direito

Ac. do T.E. dos Direitos do Homem de 26 de Abril de 2007
Equilíbrio entre liberdade de expressão e protecção de direitos dos queixosos
O debate sobre questões de corrupção no futebol era, à época dos factos, muito intenso e fazia regularmente “manchete”na imprensa generalista. O próprio processo litigioso atraiu na época, como as partes sublinharam, uma larga cobertura mediática. O queixoso era uma personalidade bem conhecida do público, que à época desempenhava – como de resto desempenha ainda hoje – um papel importante na vida pública do país por ser o presidente de um grande clube de futebol, e ao tempo dos factos, da Liga que tinha por missão a organização do campeonato de futebol profissional e a entrevista em causa versava exclusivamente sobre as suas actividades públicas enquanto presidente de um grande clube de futebol e a Liga, o que confere à entrevista o levantamento de questões de interesse geral

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EDITORIAL

Com estes dois números da revista Sub Judice pretende-se colocar na agenda das publicações uma actualização ou renovação dos cadernos mensais “novos estilos” que, nos idos noventa, este mesmo periódico deu à publicação.
Procura-se, agora, continuar a dar destaque, como naquela altura, às decisões jurisprudenciais, com maior relevância dos Tribunais Superiores (Supremos Tribunais, Tribunal Constitucional, Tribunal Europeu (União Europeia), Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Tribunais das Relações), mas também, a título excepcional, das decisões emanadas da primeira instância. Decisões jurisprudenciais que contenham algum toque de inovação, de criatividade ou que sejam emblemáticas por via de terem marcado uma viragem jurisprudencial. Admitir-se-á, da mesma forma, a escolha de jurisprudência que apesar de não ser relevante pelo sentido da sua decisão, prime pela nova forma de apresentação ou de argumentação, ou mesmo que seja considerada polémica pela forma de dizer ou do seu estilo de fundamentação.
Sabe-se que muitas das vezes o critério da publicação e da disponibilização das decisões não passa por este tipo de preocupações. Sendo que esta fórmula de escolha tem ainda a grande virtualidade de dar forma de publicação – e portanto uma maior divulgação – a alguns dos arestos elaborados pelos nossos tribunais mais importantes e que, assim, dessa forma, ganham o destaque e o comentário que justamente merecerão.
Qual o porquê da marca, agora lançada, de “Novíssimos Estilos”?
Em primeiro lugar, destaca-se a expressão “Estilo”, enquanto designação tradicional que lhe fica pela marca da história do direito e da justiça portuguesa. Tomada como a orientação jurisprudencial uniforme de um determinado tribunal (superior). Mas “estilo” também como designativo mais alargado de uma certa forma e estrutura no acto de decisão, de um certo modo de argumentar, de arrumar as ideias ou de se expressar, de uma maneira mais ou menos literária, mais ou menos técnica, com maior ou menor número de citações, de remissões doutrinais ou jurisprudenciais, etc. etc… Podendo assim dizer-se que existirá uma forma ou um estilo próprio da jurisprudência portuguesa que se assemelha mais ou menos com a família romano-germânica e que se afasta mais ou menos do estilo francês de decidir, ou ainda, do estilo dos juízes da common law decidirem. A ambivalência destes sentidos – o histórico e o actual – traz à marca “estilos” uma impressiva densidade e riqueza.
O universo da teoria decisional no domínio do judiciário é um campo ainda muito por explorar e que nos aparece como um dos temas fulcrais de futuro quanto à análise da relação do jurídico com a sociedade e que deve ter a instituição judicial e as suas decisões como alvos preferenciais. O que tem passado pela investigação, mais no universo da common law, pelas várias escolas da decision making (comportamentais, institucionais ou jurídicas), e, nos sistemas continentais de direito, por abordagens que se baseiam nos modelos de decisão na aplicação, enquanto análise teórica da justificação ou argumentação das decisões jurisdicionais que se expandem, na conhecida distinção de Jerzy Wróblewski, em modelos ideológicos, modelos descritivos e modelos estruturais. O que tem merecido, também, alguma evolução nos estudos sobre a jurisprudência, enquanto análise estrutural das decisões, mas também das suas correspondentes técnicas e estilos, e que pode avançar também para a sua análise funcional e argumentativa.
Em segundo posto, destaca-se também a expressão “Novíssimos”, com vista a adequar o tom mais recente desta nova iniciativa da revista, a renovar a anterior ideia editorial, mas também dando conta da necessidade de dar a conhecer a jurisprudência nesta nova era social e histórica (início do século XXI). Não deixa de se considerar, da mesma forma, que a esta expressão de “novíssimos” corresponderá um novo sentido, mais plural e alargado, da designação tradicional e histórica de “estilos”, levando-se mais longe a ideia.
Com estes dois números “Novíssimos Estilos” pretendemos abrir a sequência de uma nova série de números com este mesmo tema, num dos quatro números que publicamos anualmente. Obtendo a colaboração do juiz Joel Timóteo Pereira responsável pela recolha e pela escolha da jurisprudência que aqui se publica, a quem se deve o mérito e a qualidade do trabalho que aqui vão demonstrados.
Cada uma das revistas “Sub Judice”, como sabemos, é construída à volta de um tema que lhe dá unidade. Os trabalhos, as decisões e os documentos a publicar estão organizados em conformidade com o formato da revista que inclui três cadernos. A saber, ideias (estudos e artigos de opinião), index (sinopses, recensões, comentários, anotações, léxicos e/ou bibliografias) e causas (jurisprudência nacional ou estrangeira de tribunais superiores e de primeira instância).
Cumpre referir que, nestas revistas “Novíssimos Estilos” não se prossegue em rigor com a habitual estrutura da revista. Nestes “Novíssimos estilos” é a jurisprudência, ela própria, o tema da revista, sendo por isso dispensável uma grande insistência na opinião doutrinal ou científica. Todavia, iremos sempre publicar alguns artigos de autores que têm reflectido justamente sobre a linguagem e os estilos de redacção das decisões dos tribunais, para enriquecer teoricamente o conteúdo da revista ou dos números de revista que irão ser dedicadas à jurisprudência.
Para além de três artigos de carácter introdutório sobre a questão da jurisprudência e dos seus estilos, publicaremos, nestes primeiros dois números desta série, jurisprudência relativa aos seguintes temas: 1. Direitos Fundamentais; 2. Responsabilidade Civil; 3. Contratos; 4. Direito das Sucessões; 5. Direito Processual Civil; 6. Insolvência; 7. Direitos Difusos; 8. Direito Laboral; 9. Direito da Família e Menores; 10. Direito Penal e Processual Penal; 11. Jurisprudência Fiscal; e 12. Jurisprudência Europeia. Do 1.° ao 6.° tema no “Novíssimos Estilos 1” e do 7.° ao 12.° tema no “Novíssimos Estilos 2”.

IDEIAS

INTRODUÇÃO
Joel Timóteo Pereira

Aristóteles, confrontado entre a necessidade de uma decisão sobre os litígios e a arbitrariedade como as leis eram criadas, afirmou que “seria melhor entregar a execução da justiça ao arbítrio do juiz em vez de deixar que a lei disponha sobre isso”. O direito romano valorou o primado do direito, mas ao longo do tempo o paradigma foi mudando, até que, de forma radical, S.Tomás de Aquino posicionado pela citada afirmação de Aristóteles alvitrou precisamente o inverso, isto é, inclinou-se pela preponderância da lei, ao expressar ser melhor que tudo seja regulado pela lei do que entregue ao arbítrio dos juízes (melius est omnia ordinari lege quam dimittere iudicum arbitrio).
Os sistemas jurídicos actuais não se regem por qualquer dos citados extremos. O juiz não é nem pode ser, como Montesquieu defendia, simplesmente la bouche qui prononce les parroles de la loi, des être inanimes”, (a “boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados”), pois uma escola da exegese onde o juiz se limita a aplicar a lei com métodos hermenêuticos indiferentes ao contexto social é gerador de irreparável injustiça, do mesmo modo que um sistema que estivesse dependente da arbitrariedade da decisão individual de cada juiz seria a negação da unidade, segurança e certeza jurídica.
Ora, a jurisprudência hodierna consiste precisamente na vida prática apreciada à luz jurisdicionalizada do direito. Etimologicamente, a palavra jurisdição significa dizer o direito (jurisdictio), que pode implicar várias actuações, desde a aplicação subsuntivas das regras e normas legais, sua interpretação directa, restritiva ou extensiva, conforme a exigência do caso concreto e, outras vezes, pelo suprimento das lacunas existentes. E, na valência da jurisdição, a jurisprudência significa a prudência do direito, tomando-se a expressão de prudência como virtude intelectual voltada para a prática, para a decisão honesta, leal e justa.
Com efeito, as leis, enquanto gerais e abstractas, são respostas para previsões do comportamento social, que, numa contemporaneidade onde predomina a diversidade, exige um constante esforço de conformação prática sensível à especificidade do caso concreto, para que possam ser aplicadas em consonância com as exigências de uma sociedade em paulatina mutação. Esse esforço tem sido realizado, quantas vezes de forma inédita quanto às soluções ou à forma como a solução foi encontrada, precisamente pela jurisprudência.
É que a sentença, “ não é um pedaço de lógica, tampouco uma norma pura. É obra humana, criação da inteligência e da vontade, criação do espírito do homem, uma vez que ainda não se inventou uma máquina para produzir sentenças. Quando o juiz a dita, aduz o mestre, não é só o intérprete das palavras da lei, a voz que pronuncia essas palavras, mas também as suas vozes misteriosas e ocultas, vozes que estão a povoar o seu silêncio” (COUTURE, processualista uruguaio, in Introdução do Estado do Processo Civil”).
É sempre redutora qualquer selecção e classificação de jurisprudência. Cada sujeito tem as suas motivações e aprecia de forma distinta a preponderância de uma decisão jurisprudencial. A selecção efectuada nesta compilação será, óbvia e necessariamente, apenas uma mui pequena amostra da grande qualidade, relevância e sensibilidade da jurisprudência portuguesa perante os cenários que os cidadãos e as empresas submetem diariamente à sua apreciação e decisão.
Mas estas, aqui seleccionadas neste número da Sub Judice, têm o condão de constituírem, nas palavras de CARNELUTTI, decisões com eficácia verdadeiramente ordenadora. Pois esse é o sentido verdadeiro da função do Julgador: Homem do seu tempo, que não se curva às doutrinas de conveniências, ou à jurisprudência subserviente, mas revestindo-se da sensibilidade responsável de preferir “ser justo, parecendo injusto, do que injusto para que sejam salvas as aparências” (CALAMANDREI), mesmo que tenha que divergir do entendimento predominante, actuando como bonus iudex, ou seja, adaptando as normas
às exigências da vida. Estes, são, efectivamente, Novíssimos Estilos.

João Ramos de Sousa
Novos Estilos
Com ou sem nome, a verdade é que os tribunais superiores sempre continuaram e continuam a criar estilos. Alguns deles precisam de ser seguidos por todos os tribunais; outros são simplesmente para esquecer; e alguns que estão esquecidos bem merecem ser retomados.

INDEX

Joel Timóteo Pereira
Sumários da jurisprudência publicada
Uma arrumação temática e sinóptica da jurisprudência publicada neste número de revista

CAUSAS

Ac. da Relação do Porto de 26 de Junho de 2003
Direito da personalidade da sexualidade
Em acidente de viação, causado pelo segurado da ré, se o marido da autora ficou a padecer de impotência sexual, esta também se deve considerar directamente lesada com o mesmo acidente. Com efeito, a autora deixou de poder exercer a sua sexualidade com o marido, que é um direito de personalidade protegido, não só pela lei constitucional, mas também pela lei ordinária.

Ac. do STJ de 04 de Outubro de 2007
Responsabilidade pelo risco e culpa
O texto do art. 505.° do CC deve ser interpretado no sentido de que nele se acolhe a regra do concurso da culpa do lesado com o risco próprio do veículo, ou seja, que a responsabilidade objectiva do detentor do veículo só é excluída quando o acidente for devido unicamente ao próprio lesado ou a terceiro, ou quando resulte exclusivamente de causa de força maior estranha ao funcionamento do veículo. Ao concurso é aplicável o disposto no art. 570.° do CC.

Ac. do STJ de 08 de Novembro de 2007
Responsabilidade pelo risco e força maior
Se um raio, um simples raio, pode não ser – não é – susceptível de ser dominado pelo homem, se esse homem for o simples consumidor de energia eléctrica, já não pode aceitar-se que esse mesmo simples raio não seja “dominável” por uma empresa como a ré, cujo objecto negocial é exactamente a produção, o transporte e a distribuição de energia. A menos que o raio fosse um “especial” raio, fora de toda e qualquer previsão de uma empresa como a ré, em pleno século XXI.

Ac. do STJ de 27 de Novembro de 2007
Responsabilidade do Estado pela função legislativa
Incumbia ao Estado – para quem entende que as Directivas não são imediatamente aplicáveis – proceder à rápida transposição – sob pena de violação do princípio da igualdade – art. 13.° da CRP – e da tutela efectiva e acesso ao direito – art. 20.° da Lei Fundamental. Os Estadosmembros estão obrigados a reparar os prejuízos causados às partes pela violação do direito comunitário e essa violação pode resultar da não
aplicação na ordem jurídica interna das normas e princípios comunitários – por omissão – ou quando desrespeite Acórdãos do TJCE.

Ac. do STJ de 11 de Outubro de 2007
Execução específica de bem penhorado
Visando a acção a execução específica da promessa de compra e venda de uma fracção autónoma sem ónus ou encargos, não pode, na revista, o recorrente obter condenação da R. a pagar-lhe o montante necessário para expurgar as hipotecas e penhoras constantes do registo predial, porque esse pedido não emerge implicitamente da simples referência ao art. 830.° do CC, já que o pedido a que se refere o seu n.° 4 é facultativo, tendo que ser expressamente formulado.

Ac. da Relação de Lisboa de 19 de Dezembro de 2007
Empreitada e cumprimento defeituoso
Tendo ocorrido sub-rogação legal, a existência do contrato de seguro celebrado entre a autora e a dona da obra não pode agravar as condições de responsabilidade do empreiteiro e, bem assim, do subempreiteiro, impedindo a oponibilidade ao credor sub-rogado de prazos de caducidade que se fundam no interesse da brevidade das relações jurídicas e visam evitar o protelamento de prazos de garantia que o legislador quis curtos e que, de outra forma, poderiam arrastar demasiado no tempo a responsabilidade daqueles.

Ac. da Relação de Lisboa de 1 de Junho de 2007
Renda vitalícia, promessa, hipoteca e penhora
Por via dos contratos de renda vitalícia visa-se fundamentalmente garantir ao beneficiário da prestação vitalícia uma posição de estabilidade, de segurança e certeza quanto ao montante periódico que recebe, tendo por contrapartida a alienação dum bem certo seu, tornando-se irrelevante se o somatório dessas rendas recebidas fica aquém ou para além do valor do bem ou do dinheiro alienado.

Ac. do STJ de 29 de Janeiro de 2008
Testamento cerrado, testamento dilacerado
Dilacerar é despedaçar, rasgar com violência, fazer em pedaços, definição que deriva de qualquer dicionário. Mas sendo assim, parece tautológico dizer-se “dilacerado ou feito em pedaços”. O legislador terá querido dizer que, apesar de o testamento cerrado não se encontrar “feito em pedaços”, mesmo assim se deve considerar revogado se estiver rasgado e lhe faltar algum bocado, compreendendo-se, deste modo, a utilização do termo dilacerado por contraposição a feito em pedaços.

Ac. da Relação de Lisboa de 13 de Março de 2007
Pacto de jurisdição e Convenção de Bruxelas
A celeridade inerente ao carácter urgente do procedimento, e à decorrente averiguação sumária dos pressupostos necessários para tanto não se compadece com as delongas normais com uma discussão complexa que deverá ser reservada para a sede própria (a acção principal). Independentemente da validade do pacto de atribuição de competência, assiste a uma parte a faculdade de recorrer ao Tribunal Português para o decretamento de um procedimento cautelar, ultrapassando a conexão territorial prevista na alínea c) do n.°1, do art. 83.° do Código de Processo Civil.

Ac. da Relação do Porto de 06 de Novembro de 2007
Causa de pedir e arresto
Em procedimento cautelar de arresto, ocorre ineptidão da petição inicial quando sejam invocados factos incertos para fundamentarem o pedido. Entendimento contrário implicaria que o Tribunal fosse obrigado a proferir decisões incertas, contrárias à certeza e segurança jurídicas.

Ac. da Relação de Lisboa de 8 de Março de 2007
Apreensão da viatura e competência territorial
Trata-se de formas diferentes de atribuição de competência, baseadas em realidades distintas, que não permitem que se conclua que uma norma genérica como o n.° 1 do art. 74.° do CPC, na redacção dada pela Lei n.° 14/2006, possa vir derrogar a especificidade ínsita no apontado art. 21.°, do Dec.-Lei 54/75, muito menos quando os princípios subjacentes à cessação da vigência da lei (art. 7.° do Código Civil), exigem uma intenção inequívoca do legislador para que possa haver lugar a uma revogação da lei especial pela lei geral.

Ac. da Relação do Porto de 04 de Dezembro de 2007
Isenção e redução da penhora
Não estando em risco a sobrevivência digna do executado, o credor tem direito de ver o seu crédito ressarcido por meio da penhora, mediante desconto no vencimento, que pode ser reduzido para incidir sobre o valor líquido do vencimento, para não perigar minimamente a subsistência condigna do executado e do seu agregado familiar.

Ac. da Relação de Lisboa de 15 de Janeiro de 2008
Insolvência, incumprimento e interpelação
O funcionamento da presunção prevista no art. 20.°, n.° 1, al. g) do Código de Insolvência e Recuperação de Empresa (CIRE) reclama uma maior exigência no que toca ao imperativo da boa-fé (art. 762.° CC) – que exige ao credor que esgote as possibilidades de satisfação do seu crédito, antes de poder propor a acção com vista à declaração de insolvência. É exigível ao credor/requerente da insolvência que não se contente com a interpelação apenas na morada contratual; ele terá de esgotar as possibilidades de cobrar a sua dívida, incluindo na sede da devedora, ainda que esta tenha mudado de instalações e/ou na pessoa do legal representante da devedora, nessa qualidade.

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EDITORIAL

As questões económicas, o funcionamento do mercado, a actividade das empresas e o seu relacionamento com a sociedade, todos estes são assuntos centrais para a vida social e, dessa forma, necessariamente imprescindíveis para a vida jurídica e para a prática dos tribunais.
Não é de estranhar, por isso, que a matéria da concorrência tenha vindo a assumir um papel muito importante no campo jurídico e judicial, como se afere pelo fenómeno da especialização da justiça empresarial (tribunais do comércio), que se depreende como a mais habilitada para o tratamento dos litígios e das causas em que se discute a matéria da concorrência. E, aqui, as dificuldades de apuramento das matérias substantivas e adjectivas levantadas não deixam de ser notáveis. Pela densidade, vastidão e heterogeneidade dos problemas suscitados e também pelas várias instâncias normativas convocadas – direito constitucional, direito europeu, direito internacional, direito privado, direito penal, direito económico –, numa transversalidade que parte da própria essência concorrencial da economia de mercado globalizada. Em que a simples imersão de um processo contra-ordenacional na pesada estatística da litigância judicial esconde um árduo e espinhoso encargo dos juízes dos tribunais de comércio.
Mas o divisado carácter transversal da matéria da concorrência não consente, por outro lado, o seu confinamento aos corredores da justiça do comércio, pois esta matéria é pressuposto da análise e da aplicação em múltiplos foros jurídicos e económicos e do conteúdo primacial da própria regulação da vida económica e empresarial nesta economia de mercado que se universaliza. A concorrência é, por esta via, objecto de uma atenção redobrada de múltiplos decisores políticos, legislativos, judiciais, administrativos e policiais.
Com este novo número, organizado pela juíza Maria José Costeira, a quem se deve a qualidade do acervo aqui publicado, tem a Sub Judice a certeza que se encontra, mais uma vez, a enriquecer a oferta editorial em domínios do jurídico que impõem uma maior divulgação, informação e debate.

INTRODUÇÃO
Maria José Costeira

A Lei 18/2003, de 11 de Junho, que consagra o actual Regime Jurídico da Concorrência, pretende dar concretização ao disposto no art. 81.°, al. f), da CRP que determina que incumbe prioritariamente ao Estado, no âmbito económico e social, Assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrariar as formas de organização monopolistas e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral.
Esta consagração constitucional deve-se ao facto de a defesa e promoção da Concorrência serem fundamentais para assegurar o saudável funcionamento do mercado. Qualquer agente económico, pelo mero exercício do seu direito de liberdade contratual, corolário do princípio da autonomia privada, pode interferir com o regular funcionamento do mercado, impedindo ou dificultando a entrada/permanência de empresas concorrentes no mercado e influenciando a formação da oferta e da procura, ou seja, impedindo a livre circulação de mercadorias e de prestação de serviços. Na realidade em que vivemos a concorrência perfeita não existe, sendo ela indispensável para um actuar eficiente da actividade económica. Preservando sempre um certo grau de concorrência (i.e., uma dinâmica competitiva saudável), disciplinando a actividade dos vários agentes económicos, garantindo os direitos dos consumidores, e, em última ratio promovendo a convergência dos esforços na busca da melhor realização do interesse geral.
O direito da Concorrência, não sendo propriamente um ramo novo do direito, está ainda a dar os seus primeiros passos em Portugal, impulsionado agora com o Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho de 16 de Dezembro de 2002, que visa a aplicação eficaz e uniforme dos arts. 81.° e 82.° do Tratado de Roma no espaço comunitário.
A abrir o conjunto de textos desta revista, Abel Mateus dá-nos a sua visão sobre a importância da defesa e promoção da concorrência, o objectivo da criação de um conjunto de regras do jogo da concorrência e a articulação entre o direito da concorrência e o direito da regulação na economia moderna, actuando o primeiro ex post e o segundo ex ante.
Maria José Costeira aborda a problemática associada às buscas e apreensões nos processos de natureza contra-ordenacional, com particular incidência sobre a definição de buscas domiciliárias e de correspondência. Miguel Moura e Silva apresenta uma definição de cartel como categoria jurídico-económica, fazendo o seu enquadramento à luz do art. 81.° do Tratado de Roma, debruçando-se de seguida sobre a problemática da prova desta infracção.
Maria de Fátima Reis Silva estuda a questão do direito à não auto-incriminação como contraponto do dever das empresas de prestarem informações à Autoridade da Concorrência.
Teresa Moreira defende a importância do instituto da clemência, que entende ser um dos mais eficazes instrumentos de identificação e perseguição dos cartéis, fazendo um estudo do direito comparado e do recém criado regime jurídico português.
A. Leones Dantas analisa os Procedimentos de Natureza Sancionatória no Direito da Concorrência, caracterizando a diferente natureza das várias infracções previstas na Lei 18/2003, os poderes conferidos à Autoridade da Concorrência pela Lei da Concorrência e algumas especialidades na tramitação dos processos de contra-ordenação.
Christopher Brown e Colette Rawnsley, advogados, analisam a questão da “standard of proof ” à luz da prática dos Tribunais Comunitários, tecendo uma análise comparativa com o direito anglo-saxónico, ilustrada com vários casos concretos.
Na epígrafe “Index”, Nuno Ruiz faz uma apreciação crítica da sentença proferida no recurso de impugnação que correu termos no 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa sob o n.° 66/06.4TYLSB, sendo aqui também inseridas referências legislativas e jurisprudenciais no domínio do direito da Concorrência.
Por último, na rubrica “Causas” publicam-se três decisões do Tribunal de Comércio de Lisboa, tomadas como relevantes no domínio da confidencialidade nos processos contraordenacionais, da relevância da existência das tabelas de preços e do controlo jurisdicional dos cartéis, enquanto acordos empresariais contrários à concorrência.

IDEIAS

Abel Mateus
Economia e Direito da Concorrência e Regulação
Neste artigo, Abel Mateus dá-nos a sua visão sobre a importância da defesa e promoção da concorrência, o objectivo da criação de um conjunto de regras do jogo da concorrência e a articulação entre o direito da concorrência e o direito da regulação na economia moderna.

Maria José Costeira
As buscas e apreensões nos processos de natureza contra-ordenacional
Maria José Costeira aborda, neste outro artigo, a problemática associada às buscas e apreensões nos processos de natureza contra-ordenacional, com particular incidência sobre a definição de buscas domiciliárias e de correspondência.

Miguel Moura e Silva
Os cartéis e a sua proibição pelo art. 81.° do Tratado de Roma: algumas notas sobre aspectos substantivos e prova
Neste texto, Miguel Moura e Silva apresenta uma definição de cartel como categoria jurídico-económica, fazendo o seu enquadramento à luz do art. 81.° do Tratado de Roma, debruçando-se de seguida sobre
a problemática da prova desta infracção.

Maria de Fátima Reis Silva
O direito à não auto-incriminação
Com este artigo a autora estuda a questão do direito à não auto-incriminação como contraponto do dever das empresas de prestarem informações à Autoridade da Concorrência.

Teresa Moreira
O Novo Instituto da Clemência: a dispensa e a atenuação especial da coima aplicável a práticas restritivas da concorrência
Defende-se, neste artigo, a importância do instituto da clemência, que entende ser um dos mais eficazes instrumentos de identificação e perseguição dos cartéis, fazendo-se, para tal, um estudo do direito comparado e do recém criado regime jurídico português.

A. Leones Dantas
Procedimentos de Natureza Sancionatória no Direito da Concorrência
A. Leones Dantas analisa, neste outro texto, os procedimentos de natureza sancionatória no direito da Concorrência, caracterizando a diferente natureza das várias infracções previstas na Lei 18/2003, os poderes conferidos à Autoridade da Concorrência pela Lei da Concorrência e algumas especialidades na tramitação dos processos de contra-ordenação.

Christopher Brown e Collette Rawnsley
Problems related to the standard of proof and the extent of judicial evaluation
Os autores, neste artigo, analisam a questão da “standard of proof ” à luz da prática dos Tribunais Comunitários, tecendo uma análise comparativa com o direito anglo-saxónico, ilustrada com vários casos concretos – Christopher Brown e Collette Rawnsley

INDEX

Nuno Ruiz
Comentário à sentença do 2.° Juízo do Tribunal de Comércio (processo 766/06.4TYLSB)
Neste texto o autor faz uma apreciação crítica da sentença proferida no recurso de impugnação que correu termos no 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa sob o n.° 766/06.4TYLSB.

Maria José Costeira
Legislação nacional e comunitária relevante em matéria de Direito da Concorrência
Uma referência importante sobre a legislação mais aplicada em matéria do Direito da Concorrência.

Maria de Fátima Reis Silva
Jurisprudência comunitária relevante em matéria de Direito da Concorrência
Esta outra lista serve como uma introdução à jurisprudência comunitária no campo da defesa da concorrência.

CAUSAS

A Confidencialidade nos Processos de Contra-Ordenação
Sentença do 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa de 15 de Fevereiro de 2007, Proc. 766/06.4TYLSB

A relevância jus-concorrencial da existência de tabelas de preços
Sentença do 3.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa de 12 de Janeiro de 2006, Proc.1302/05.5TYLSB

Cartel: Acordo entre empresas que tem por objecto restringir ou falsear a concorrência
Sentença do 2.° Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa de 2 de Maio de 2007, Proc.965/06.9TYLSB

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A matéria das cláusulas contratuais gerais ganhou, há algum tempo, no direito privado e mais precisamente no campo do direito negocial e dos contratos, foros de grande impor­tância teórica e prática.

Pode-se mesmo dizer que o crescimento desta vertente do jurídico tem procurado, de alguma forma, acompanhar o vertiginoso desenvolvimento das espécies negociais de massa e de carácter difuso que têm sido recorrentemente utilizadas na vida social e eco­nómica contemporânea. Em que nem sempre é fácil compor as exigências de equilíbrio e de justeza na complexidade negocial criada pelos mercados e pela vida empresarial face aos particulares e ao indivíduo. Situados que estão, este últimos, quase sempre, no ponto mais crítico da cadeia de consumo ou de destino dos produtos e serviços criados pelo capital empresarial.

Com este outro número da Sub Judice pretende-se, através de uma salutar cooperação com a investigação académica, dar resposta, mais uma vez, às necessidades da vida prática do direito. Nesta perspectiva é devida uma palavra de agradecimento ao colega Pedro Caetano Nunes pela iniciativa de propor e organizar este novo número Sub Judice.

No quadro do 6.° Programa de Doutoramento e Mestrado promovido pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, suscitou-se o estudo exegético das listas de cláusulas proibidas pelo regime jurídico consagrado na lei portuguesa, que, pela sua pró­pria natureza, envolvem problemas centrais do Direito das Obrigações: exclusão e limi­tação de responsabilidade, aqui apreciado por Carla Borges; excepção de não cumpri­mento, aqui analisado por Joana Farrajota; risco da prestação, aqui abordado por Patrícia Pereira; denúncia do contrato, aqui desenvolvido por Filipe Vaz Pinto, e alteração unila­teral do contrato, também aqui apreciado por André Figueiredo.

Com estes trabalhos procedeu-se ao tratamento de muitos casos apreciados pela juris­prudência portuguesa, com múltiplas decisões que declaram a nulidade de cláusulas con­tratuais gerais, atenuando-se, dessa forma, o défice de análise das listas de cláusulas con­tratuais abusivas exemplificadas na lei. O que, de certa forma, compensa a ausência de outros conteúdos na estrutura formal deste número da revista, pois os artigos já contém, de per si, as referências jurisprudenciais e bibliográficas tomadas como mais pertinentes.

Acresce que, tal como referem os Professores Carlos Ferreira de Almeida e Rui Pinto Duarte no texto de apresentação, estes artigos que agora se dão à publicação tratam de questões conexas igualmente relevantes, tais como a compensação adequada na cessação de contratos, o risco na alteração das circunstâncias e na imputação de responsabilidade, o jus variandi nos contratos civis ou mesmo o regime especial dos contratos de consumo.

Espera, assim, a Sub Judice, uma vez mais, no âmbito do seu compromisso como revista jurídica, contribuir, com o presente número, para a discussão e debate de temas de grande importância para a comunidade jurídica.

IDEIAS

Cláusulas Contratuais Gerais Abusivas (Introdução)
Neste primeiro artigo de abertura, os Professores coordenadores da disciplina de Direito Civil do 6.° Programa de Doutoramento e Mestrado promovido pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, fazem relevar o estudo exegético das listas de cláusulas proibidas pelo regime jurídico consagrado na lei portuguesa, tanto na sua dimensão teórica como sobretudo na sua implicação prática - Carlos Ferreira de Almeida e Rui Pinto Duarte

O Poder de Alteração Unilateral nos Contratos Bancários Celebrados com Consumidores
Uma análise sustentada sobre a utilização das chamadas cláusulas de ius variandi, que habilitam o predisponente (bancário) a regular unilateralmente a disciplina contratual inicialmente estipulada é o que propõe este primeiro artigo de fundo. Estas cláusulas de ius variandi, apesar da pouca atenção que, até hoje, lhes tem sido dedicada pela doutrina e pelos tribunais, são utilizadas com bastante frequência em contratos bancários, tanto em operações activas, como em operações passivas, e assumindo diferentes formatos - André figueiredo

Exclusão e Limitação da Responsabilidade em Contratos de Adesão
Este outro artigo incide sobre o âmbito de aplicação do art. 18.°, al. c), do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro (LCCG), que estatui a proibição de cláusulas contratuais gerais e cláusulas não negociadas inseridas em contratos individualizados que excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou incumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de culpa grave - Carla Gonçalves Borges

Os Limites à Liberdade de Estipulação em Matéria de Denúncia
O objecto principal do presente texto é a análise do âmbito e sentido das normas contidas no artigo 19.°, f) da LCCG, integrado na secção relativa às relações entre empresários ou entidades equiparadas, e arti­gos 22.°, n.° l, b), 1.ª parte e 22.°, n.° l, i), incluídos na secção relativa às relações com consumidores finais. Estão em causa regras que per­mitem sindicar a justiça de cláusulas contratuais livremente acordadas entre as partes, in casu relativas à cessação do contrato por denúncia -Filipe Vaz Pinto

A Exclusão da Excepção de Não Cumprimento no Regime das Cláusulas Contratuais Gerais
No presente estudo a autora procede a uma análise do âmbito de pro­tecção conferido pela primeira parte da alínea f) do artigo 18.° da LCCG ao aderente, partindo de uma abordagem da faculdade da excepção de não cumprimento do contrato no respectivo âmbito natu­ral, para, em seguida, ensaiar algumas hipóteses de extensão do mesmo, e, depois, dedicar-se ao estudo da admissibilidade da exclusão da excepção de não cumprimento, no âmbito de cláusulas contratuais não negociadas individualmente e no seu cruzamento com o princípio da boa fé constante do artigo 762.°, n.° 2 do Código Civil. Finalmente, a título de considerações finais, procede, a mesma autora, à apreciação da relevância desta disposição enquanto meio de protecção do aderente em relação ao regime geral - Joana Farrajota

Cláusulas Contratuais Gerais e Distribuição do Risco
Este outro trabalho tem por objecto o estudo da alínea f) do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro (LCCG), com a análise do sentido e do alcance do referido preceito, o que se traduz em determinar quais as cláusulas que são, em absoluto, proibidas por alterarem as regras respeitantes à distribuição do risco - Patrícia da Guia Pereira

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EDITORIAL

Neste novo número da Sub Judice procede-se à abordagem de temas relativos ao Direito da Saúde e ao Biodireito.
Matérias que apontam para estes novos - e também fascinantes - territórios do jurídico, espaços onde os institutos jurídicos tradicionais e as clássicas distinções disciplinares são definitivamente colocados à prova.
Nesta revista, coordenada por duas conhecidas especialistas destas áreas jurídicas — Profª Paula Lobato de Faria e Dra Patrícia Trindade Gonçalves —, reúnem-se textos, artigos, comentários, referências e jurisprudência de grande interesse e utilidade, sobretudo numa altura em que, de forma crescente, se questionam os limites ético-jurídicos da ciência e da técnica e se levantam dilemas preocupantes a propósito dos fenómenos epidémicos à escala global. Ao mesmo tempo que chegam aos tribunais casos cuja apreciação determina a indispensabilidade de um inevitável cruzamento disciplinar e de saberes entre, por um lado, as ciências, as práticas médicas, as biotecnologias ou as ciências da saúde em geral e, pelo outro, o saber prático e prudencial do direito. Tendo por base, esse mesmo cruzamento, discussões centradas na argumentação jurídica decisória e nas próprias fontes do direito de onde aquela emerge.
A sequência das questões é relevante e demonstra a indispensabilidade desta iniciativa editorial, que pretende alargar o debate que tem surgido a propósito destas temáticas, ao universo prático do direito.
Que solução pode o direito encontrar, no diálogo com as ciências e os outros saberes, para os problemas suscitados pela nossa actualidade política, social mas também ecológica, natural e sanitária? Como definir o ramo do direito que se entende como receptor dos questionamentos e da necessária actividade normativa em torno da ciência e das técnicas bíomédicas? Qual o papel concedido ao jurista, ao aplicador do direito e aos tribunais na resolução dos conflitos e dos dilemas que, pela sua densidade ou heterogeneidade, colocam à prova os tradicionais mecanismos jurídicos? Num mundo cada vez mais aberto à circulação de pessoas, de capitais, de informação e comunicação, como encarar as medidas reforçadas de controlo de epidemias ou como qualificar, por outro lado, a estratégia de deslocação das experiências de pesquisa científica e tecnológica de alguns países mais centrais para países menos regulamentadores em termos deontológicos e éticos?
Outros temas de igual densidade e actualidade marcam o tom deste revista, em torno
das repercussões do acto médico, da prestação de cuidados de saúde e do conflito de
valores e de direitos naquelas situações de fronteira que surgem dos inevitáveis mistérios da vida, da doença e do sofrimento. Que soluções jurídicas podem ser encontra¬das para esses casos e quais as disciplinas jurídicas e os institutos mais apetrechados a resolver esses dilemas? Através de que vias normativas e regulativas se têm tentado solucionar esses casos? Qual o nível de argumentação utilizada, quase sempre perpassada por valores éticos e de sedimentação cultural e política, e que soluções nos pode dar a experiência comparada?
Num primeiro artigo de abertura a coordenadora deste número da revista, Paula Lobato
Faria, reflecte sobre o Biodireito, o qual considera um novo ramo do direito, baseado nos desafios reguladores colocados pêlos avanços das ciências e técnicas biomédicas, os quais exigem, por seu turno, a transformação de alguns axiomas do ordenamento jurídico clássico e trazem para o direito questões típicas de outras áreas do conhecimento.
O segundo artigo, da autoria de George J. Annas, enquadra o direito da saúde nas preocupações dos direitos humanos, isto a respeito das medidas sanitárias e de segurança que podem ser estabelecidas a propósito das epidemias e da ameaça do bio terrorismo, sobretudo no cenário político e de estratégia internacional posterior ao atentado de 11 de Setembro.
Nesta mesma linha se insere o tema trazido por Wendy K. Mariner, em que este autor apela para a defesa de um papel mais enriquecido para o direito no controlo de doenças contagiosas, com a identificação dos normativos mais adequados aos diferentes tipos de problemas de saúde pública, mais considerando que os direitos humanos são necessários tanto para protecção da saúde como da segurança e que os programas e recursos sociais podem ser mais eficazes no controlo da epidemia do que a punição do comportamento individual.
Com outro tipo de preocupações se debate o artigo assinado por Helena Pereira de Melo, onde se pergunta quais são os direitos e deveres da pessoa doente, quando surgiram, onde se encontram eles contemplados e de que forma são repercutidos actualmente na relação médico-doente.
O novo Estatuto do Medicamento que entrou em vigor há muito pouco tempo, veio afirmar o princípio do primado da protecção da saúde pública na regulamentação da disciplina dos medicamentos para uso humano em Portugal. João Ribeiro da Costa avança, neste outro artigo, com uma análise deste recente diploma na vertente da publicidade do medicamento, descobrindo as suas inovações, o seu âmbito de aplicação, as razões que estão por trás das exclusões nele previstas e as implicações daí decorrentes em sede de interpretação da definição legal de publicidade de medicamentos.
Partindo de um caso espanhol que veio a ser decidido pela jurisprudência constitucional desse país, Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves reflectem sobre o problema da legitimidade da recusa de sangue, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, com fundamento nos direitos à autodeterminação e à liberdade religiosa. Uma questão que não obtém uma resposta fácil e unívoca e que se encontra aqui elucidada, neste comentário, também na base do nosso ordenamento jurídico-constitucional.
Um outro comentário se segue sobre casuística na área do direito médico, agora da autoria de Vanessa Cardoso Correia. Debruça-se, esse comentário, sobre dois tipos de acções que visam a responsabilização médica por erro no diagnóstico pré-natal: a wrongful birth claim e a wrongful life daim. Um tema que provocou e provoca ainda acesa polémica, geral¬mente evocado na sua faceta negativa, enquanto “direito a não nascer”, e que se encontra associado aos casos muito publicitados de Nicolas Perruche e Kelly Molenaar. Mas em Portugal existe também jurisprudência a assinalar, e que não deixa também de ser anotada neste texto.
Seguem-se algumas referências legislativas, bibliográficas e websites na área do Direito da Saúde e do Biodireito, aqui da responsabilidade de Alexandra Pagará de Campos, João Ribeiro da Costa, Paula Lobato de Faria e Vanessa Cardoso Correia.
Termina, esta revista, com o dossier Causas, onde se publica um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sobre responsabilidade médica por deficiente informação sobre mal-formações no feto, comentado em artigo desta revista, assim como o acórdão do Tribunal Constitucional de Espanha sobre o conhecido caso Marcos, também aqui comentado em vista dos casos de recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos.
Adiciona-se, por último, nesta mesma secção, uma sentença de 1a instância sobre um interessante caso criminal em que se trata da negligência médica por ofensa à integridade física (propagação de doença, alteração de análise ou de receituário).

IDEIAS

Paula Lobato de Faria
Biodireito — Nas Fronteiras da Ciência, da Ficção Científica e da Política
Neste primeiro artigo de abertura, a coordenadora deste número da revista, Paula Lobato Faria, reflecte sobre o Biodireito. Considera-o um novo ramo do direito, baseado nos desafios reguladores colocados pêlos avanços das ciências e técnicas biomédicas, os quais exigem, por seu turno, a transformação de alguns axiomas do ordenamento jurídico clássico e trazem para o direito questões típicas de outras áreas do conhecimento.

George J. Annas
Terrorismo, Tortura e outras Epidemias Pós 11/9
Neste outro artigo, da autoria de George J. Annas, enquadra-se o direito da saúde nas preocupações dos direitos humanos, isto a respeito das medidas sanitárias e de segurança que podem ser estabelecidas a propósito das epidemias e da ameaça do bio terrorismo, sobretudo no cenário político e de estratégia internacional posterior ao atentado de 11 de Setembro.

Wendy K. Mariner
O papel do Direito no controlo das epidemias
Neste tema trazido por Wendy K. Mariner este autor apela para a defesa de um papel mais enriquecido para o direito no controlo de doenças contagiosas, com a identificação dos normativos mais adequa¬dos aos diferentes tipos de problemas de saúde pública, mais considerando que os direitos humanos são necessários tanto para protecção da saúde como da segurança e que os programas e recursos sociais podem ser mais eficazes no controlo da epidemia do que a punição do comportamento individual.

Helena Pereira de Melo
Os direitos da pessoa doente
Neste texto assinado por Helena Pereira de Melo debatemo-nos com outro tipo de preocupações. Reflecte-se, neste texto, sobre quais os direitos e deveres da pessoa doente, quando surgiram, onde se encontram eles contemplados e de que forma são repercutidos actualmente na relação médico-doente.

João Ribeiro da Costa
Publicidade de Medicamentos e Saúde Pública
O novo Estatuto do Medicamento que entrou em vigor há muito pouco tempo, veio afirmar o princípio do primado da protecção da saúde pública na regulamentação da disciplina dos medicamentos para uso humano em Portugal. João Ribeiro da Costa avança, neste outro artigo, com uma análise deste recente diploma na vertente da publicidade do medicamento, descobrindo as suas inovações, o seu âmbito de aplicação, as razões que estão por trás das exclusões nele previstas e as implicações daí decorrentes em sede de interpretação da definição legal de publicidade de medicamentos.

INDEX

Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves
A Recusa de transfusão: da prática à jurisprudência (comentário)
Partindo de um caso espanhol que veio a ser decidido pela jurisprudência constitucional desse país, Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves reflectem sobre o problema da legitimidade da recusa de sangue, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, com fundamento nos direitos à autodeterminação e à Liberdade religiosa. Uma questão que não obtém uma resposta fácil e unívoca e que se encontra aqui elucidada, neste comentário, também na base do nosso ordenamento jurídico-constitucional.

Vanessa Cardoso Correia
Wrongful Birth e Wrongful Life: de Nicolas Perruche a Kelly Molenaar (comentário)
Um outro comentário se segue sobre casuística na área do direito médico, agora da autoria de Vanessa Cardoso Correia. Debruça-se, este texto, sobre dois tipos de acção que visam a responsabilização médica por erro no diagnóstico pré-natal: a wrongful birth claim e a wrongful life claim. Um tema que provocou e provoca ainda acesa polémica, geral¬mente evocado na sua faceta negativa, enquanto “direito a não nascer”, e que se encontra associado aos casos Nicolas Perruche e Kelly Molenaar. Mas em Portugal existe também jurisprudência a assinalar e que é também anotada neste texto.

Alexandra Pagará De Campos
Lista de Legislação de Saúde
Num campo algo disperso e pluridisciplinar, como se trata da área da saúde, esta lista actualizada de legislação assume-se como um auxiliar precioso aos práticos do direito .

A. P. de Campos, João R. da Costa, P L. de Faria e V C. Correia
Bibliografia de Direito da Saúde e Biodireito
Uma aturada e elucidativa bibliografia sobre o tema desta revista.

Paula Lobato de Faria
Websites — Direito da Saúde e Biodireito
Uma lista dos sítios electrónicos de referência neste domínio.

CAUSAS

Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 19/6/2001
Responsabilidade médica e malformações genéticas
Um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sobre responsabilidade médica por deficiente informação dos pais sobre malformações no feto, comentado em artigo desta revista.

Sentencia do Tribuna! Constitucional Espanhol de 18/7/2002
Recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos — “Caso Marcos”
A decisão do Tribunal Constitucional de Espanha sobre o conhecido caso Marcos, também aqui comentado em vista dos casos de recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos.

Sentença do 2.°Juízo Criminal de Coimbra de 6/10/2005
Negligência Médica, Ofensa à Integridade Física, Propagação de Doença, Alteração de Análise ou de Receituário
Uma sentença de 1a instância sobre um interessante caso criminal em que se trata da negligência médica por ofensa à integridade física (propagação de doença, alteração de análise ou de receituário).

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INTRODUÇÃO
Caetano Duarte
“Pensamos que é a altura de começar a discutir a mediação penal e, de forma mais vasta, o movimento da justiça restaurativa em que a mesma se inclui. A Decisão Quadro (ou Lei Quadro) de 15 de Março de 2001 da União Europeia relativa ao estatuto da vítima em processo penal impõe que todos os Estados membros tenham em funcionamento a partir de 22 de Março de 2006 um programa de mediação penal. Aliás, a grande maioria dos estados membros, incluindo os países de leste recentemente admitidos na União Europeia, possuem programas de mediação penal em funcionamento há vários anos. Em Portugal funciona um programa de mediação penal para menores e está em preparação um programa de mediação penal para os outros casos. Além disso, existe uma experiência piloto de mediação penal promovida por privados, ligada a uma universidade”.

IDEIAS

Ivo Aerstsen e Tony Peters
Mediação para a reparação: a perspectiva da vítima
O objectivo deste ensaio é apresentar uma breve análise do projecto “mediação para reparação”, experiência que teve início em l de Janeiro de 1993 e que se tornou, desde l de Janeiro de 1996, uma prática normal da justiça criminal no distrito judicial de Lovaina, Bélgica.

Ivo Aerstsen e Tony Peters
Abordagens restaurativas do crime na Bélgica
Neste outro artigo apresenta-se, discute-se e tenta-se avaliar as iniciativas introduzidas recentemente no sistema de justiça criminal belga e apontar para o desenvolvimento de respostas criativas para o crime de forma a evitar o recurso tradicional às penas de prisão. A análise centra-se na prática da mediação por ser actualmente considerada a abordagem mais inovadora ao problema do crime.

Ivo Aerstsen e Tony Peters
As políticas europeias em matéria de Justiça Restaurativa
Um olhar para o percurso das políticas europeias em matéria de justiça restaurativa e das várias tradições jurídicas aqui em convergência.

Caetano Duarte
Justiça restaurativa
Para a opinião pública, é normalmente ponto assente que a melhor resposta para quem comete um crime é submetê-lo a julgamento num tribunal e, se possível, puni-lo. No entanto, os reformadores do direito criminal têm vindo a procurar respostas para o crime que sejam melhores e, em especial, mais eficazes e menos destrutivas. O mais recente resultado desta procura são os vários mecanismos de resposta ao crime, fora do sistema judicial tradicional, a que se vem chamando “justiça restaurativa”.

Raul Esteves
A novíssima Justiça Restaurativa e a Mediação Penal
Nas últimas três décadas, as concepções tradicionais da justiça penal viram-se confrontadas com o surgimento de uma nova realidade. Ao contrário de que era usual até então, a atenção do mundo jurídico foi despertada, não pela teorização de uma nova concepção do sistema punitivo, mas sim por diversas experiências institucionais, de cariz eminentemente prático, levadas a cabo junto de pequenas comunidades sociais, onde se colocavam “face a face” vitimas de certos crimes e os seus agentes, procurando-se então, cora um esforço de mediação, satisfazer a vítima e obter uma sanção para o agente do crime, sanção essa que fosse entendida, por ambas as partes, como justa e adequada.

João Lázaro e Frederico Moyano Marques (APAV)
Justiça Restaurativa e Mediação
Um artigo de cariz profundamente informativo sobre o que são a justiça restaurativa e a mediação penal, mas também sobre as questões práticas que mais se suscitam ao abordar esta temática, sobretudo na óptica do prático e do cidadão, mas sem descurar o suporte teórico e documental de referência.

Maria Manuel Bastos
Breves considerações sobre Mediação Penal
A importância da mediação penal, enquanto processo que pode vir a mitigar ou compensar as deficiências do sistema de justiça penal convencional, tem sido, progressivamente, reconhecida em diversos sectores da sociedade portuguesa.

Susana Castela
Abordagem a aspectos teórico-práticos da mediação em processo tutelar educativo
Tem sido, sobretudo, no âmbito da delinquência juvenil que os processos restaurativos, designadamente, a mediação vítima-infractor, vêm conhecendo maiores desenvolvimentos em vários países, com a proliferação de projectos-piloto e programas nesta área.

Direcção-Geral da Administração Extrajudicial
Vem aí a Mediação Penal
O Estado Português preparou o seu ordenamento jurídico, designadamente, a sua legislação processual penal, a fim de nela consagrar, até 22 de Março de 2006, a mediação penal.

INDEX

Nações Unidas
Princípios básicos para o uso de programas de justiça em matéria penal
Projecto preliminar de declaração de princípios básicos sobre o uso de programas de justiça restaurativa em matéria penal.

Conselho da Europa
Recomendação n.º R(99)19 da Comissão de Ministros dos Estados Membros sobre mediação penal
Atendendo a que os Estados Membros tendem cada vez mais a recorrer à mediação em matéria penal, numa opção flexível, baseada na solução do problema e na intervenção das partes, como complemento ou em alternativa ao processo penal tradicional.

União Europeia
Directiva 2004/80/CE do Conselho da União Europeia, de 29 de Abril de 2004, relativa à indemnização das vítimas da criminalidade
A presente directiva estabelece um sistema de cooperação destinado a facilitar o acesso à indemnização às vítimas da criminalidade em situações transfronteiras, o qual deverá funcionar com base nos regimes dos Estados-Membros sobre indemnização das vítimas da criminalidade violenta internacional cometida nos respectivos territórios.

União Europeia
Decisão-quadro do Conselho da União Europeia, de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal
Estabelece normas mínimas sobre a protecção das vítimas da criminalidade, em especial sobre o seu acesso à justiça e os seus direitos de indemnização por danos, incluindo custas judiciais. Além disso, promove e estipula a criação de programas nacionais para financiar medidas, públicas e não governamentais, de assistência e protecção das vítimas. O disposto na presente decisão-quadro não se limita a tutelar os interesses da vítima no âmbito do processo penal stricto sensu, abrangendo igualmente determinadas medidas de apoio às vítimas, antes ou depois do processo penal, que sejam susceptíveis de atenuar os efeitos do crime.

Declaração de Lovaina sobre a importância de promover o método restaurativo para a criminalidade juvenil
Declaração pública que tem por objectivos: sublinhar a crença duma parte substancial da comunidade cientifica no potencial da justiça restaurativa como resposta construtiva ao crime; encorajar os líderes políticos e os agentes governamentais a informarem-se completamente sobre o conceito de justiça restaurativa e as alterações do sistema necessárias para implementar correctamente este conceito; e, por último, estimular as autoridades legais a alargar as oportunidades de implementar respostas restaurativas ao crime e a promover experiências com novos objectivos e formas de resposta restaurativa ao crime, encorajando o debate político e a pesquisa científica.

Justice Consortium
Declaração de princípios / Reino Unido
Esta outra declaração é o resultado do desenvolvimento dum exercício do Restorative Justice Consortium para rever os conhecidos “Padrões para a Justiça Restaurativa”. Estes princípios fornecem uma base para uma série de padrões em aspectos particulares da prática, nomeadamente da justiça criminal para adultos, da justiça criminal para jovens delinquentes, escolas, locais de trabalho, prisões e vizinhança.

Proposta de Lei Revista sobre mediação penal
Cria um regime de mediação em processo penal, em execução do artigo 10.° da Decisão-Quadro n.º 2001/220/JAI do Conselho de 15 de Março de 2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal.

Caetano Duarte
Comentário à proposta legislativa sobre mediação penal
Tecem-se, neste comentário, algumas considerações sobre o texto final da proposta legislativa, após discussão pública. Estes comentários impõem-se apesar de se ter de considerar que a proposta está bem elaborada, instituindo um bom regime de mediação penal, e que esta versão final melhorou muito o texto inicial. E a previsão dum período experimental torna ainda mais importantes estes comentários que. conjugados com o resultado desta experiência, permitirão efectuar as correcções necessárias.

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Pedro Caetano Nunes
Introdução
“O Crédito ao Consumo constitui uma área em que as necessidades de tutela do consumidor são bastante intensas. Trata-se de uma zona de desenvolvimento do Direito do Consumo. Uma parte substancial dos litígios com consumidores respeita ao Crédito ao Consumo, sendo, por vezes, evidentes as carências de protecção dos consumidores. O recente Anteprojecto do Código do Consumidor, na sua subsecção dedicada ao Crédito ao Consumo, adopta soluções discutíveis. Daí o interesse de um número da Sub Judice sobre Crédito ao Consumo”.

Luís Menezes Leitão
O crédito ao consumo: O seu regime actual e o regime proposto pelo Anteprojecto do Código do Consumidor
“Este artigo desenvolve os traços gerais do actual regime do crédito ao consumo e o seu confronto com as soluções preconizadas pelo Anteprojecto do Código do Consumidor”.

Fernando de Gravato Morais
A Unidade Económica dos Contratos
“Aborda, este artigo, a questão da conexão entre os contratos de crédito ao consumo e de compra e venda (ou de prestação de serviços), discutindo o conceito de unidade económica e analisando criticamente o Anteprojecto do Código do Consumidor”.

Jorge Morais Carvalho
Usura nos contratos de crédito ao consumo
“Este artigo analisa a usura e aos juros usurários nos contratos de crédito ao consumo, procedendo nomeadamente à análise comparativa de diversos regimes estrangeiros”.

Luís Filipe Sousa
Breve itinerário pelo Direito Comunitário
Um texto com informação essencial sobre Direito Comunitário do Consumo e em que se procura estruturar o essencial da sua aplicabilidade na ordem jurídica nacional, para além de avançar com alguma jurisprudência comunitária sobre cláusulas gerais abusivas

Legislação da União Europeia: Síntese e Propostas de Directiva COM (2002) 443 e COM (2005) 483
Pretende-se facilitar o acesso às fontes comunitárias, extremamente relevantes em matéria de crédito ao consumo. Nessa medida leva-se também à publicação, para além de uma pequena síntese da legislação e do processo legislativo da União Europeia aplicável ao crédito ao consumo, do texto das duas propostas de Directiva que foram já apresentadas – COM (2002) 443 e COM (2005) 483 - para derrogação da Directiva 87/102/CEE vigente sobre harmonização das disposições legais, regulamentares e administrativas dos Estados membros da União Europeia em matéria de crédito aos consumidores. O conteúdo algo controverso das alterações demonstra bem a posição actual da União Europeia em torno da temática da defesa do consumidor.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.4.2004 sobre juros remuneratórios futuros
Trata-se da situação muito frequente em que o financiador, em caso de incumprimento pelo consumidor, peticiona não apenas a devolução do capital e o pagamento de juros moratórios, mas também o pagamento dos juros remuneratórios que seriam devidos ao longo do tempo de execução contratual. Este acórdão constitui um “precedente judicial” – é a primeira decisão do Supremo Tribunal de Justiça sobre o tema. A esmagadora maioria das decisões seguintes adere a tal jurisprudência.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.6.1999, sobre nulidade do contrato de crédito ao consumo por falta de entrega de um exemplar do contrato no momento da assinatura
O aresto incide sobre a situação muito habitual em que o contrato é assinado pelo consumidor no estabelecimento comercial do vendedor (ou do fornecedor de serviços) e em que não lhe é imediatamente entregue um exemplar do contrato. Este acórdão constitui igualmente um “precedente judicial”.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.5.2005, sobre reserva de propriedade a favor do financiador
Este aresto foca nomeadamente a questão da admissibilidade de utilização da figura da reserva de propriedade pelo financiador.

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5.12.2006, sobre superação da dualidade de negócios na venda para consumo financiada
Analisa, esta outra decisão, a superação da dualidade de negócios na venda para consumo financiada, abordando nomeadamente o problema dos indícios de exclusividade. O acórdão respeita a um caso de financiamento da aquisição de um automóvel que não chegou a ser entregue ao consumidor.

Sentença da 3ª Vara Cível de Lisboa de 5.1.2006, sobre superação da dualidade de negócios na venda para consumo financiada através do instituto da alteração das circunstâncias
Aborda a questão da conexão entre os contratos de crédito ao consumo e de compra e venda (ou de prestação de serviços), recorrendo ao instituto da alteração das circunstâncias, por forma a facultar a tutela do consumidor em caso de inexistência de uma relação de exclusividade entre o financiador e o vendedor (ou o prestador de serviços). Trata-se de uma solução já ensaiada no espaço jurídico germânico, mas com escassa divulgação nacional.

Acórdão da Audiência Provincial de Barcelona de 29.3.2005, sobre cláusulas contratuais gerais de arredondamento da taxa de referência no crédito à habitação
Esta decisão espanhola versa o problema das cláusulas contratuais gerais que estabelecem, de forma abusiva, o arredondamento em alta da taxa de referência no crédito à habitação. O acórdão é acompanhado da transcrição das disposições legais espanholas mais relevantes sobre a questão.

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APRESENTAÇÃO
Maria Eduarda Gonçalves
O que é a Internet? Pode e/ou deve a Internet ser regulada e, se assim for, por quem e como? Existirá um Direito da Internet como corpo específico? Com que conteúdo? Que papel deverá caber aos Tribunais na revelação e construção do direito num domínio tecnicamente complexo e mutável? As contribuições publicadas no presente número da Sub Judice foram reunidas com o intuito de oferecer um princípio de resposta a algumas destas questões. Como rede permanente e global que tornou possível a comunicação, a difusão e circulação de informação, em tempo real e sem perda de qualidade, entre terminais situados fisicamente em qualquer ponto do mundo, a Internet representou indiscutivelmente uma «revolução» nas tecnologias da informação e da comunicação.
No plano social e económico, e até no plano político, a «rede das redes» criou novas oportunidades: para os negócios, para as actividades intelectuais e criativas, para o acesso à informação e o convívio entre indivíduos, para a participação política dos cidadãos. Em contrapartida, ela foi já qualificada como o «paraíso dos hackers»: a natureza transnacional, difusa, e por isso dificilmente controlável da Internet facilita a sua utilização para fins ilícitos, engendrando mesmo formas novas de criminalidade. Do ponto de vista dos interesses do indivíduo, dela advêm riscos acrescidos de invasão da vida privada. Como observa Catarina Sarmento e Castro, no artigo que abre este número da Sub Judice, o poder da Internet apresenta-se como «simultaneamente magnífico – do ponto de vista da celeridade, circulação de informação e possibilidades de tratamento de dados –, e assustador – do ponto de vista da privacidade».
As características imateriais e fugidias da Internet fazem dela um meio adverso à missão de um Direito concebido para uma sociedade assente em bens tangíveis: os regimes da propriedade, inclusive da propriedade intelectual, do contrato, do crime, da prova, entre outros, não são, efectivamente, indiferentes ao seu cunho original. A globalidade da Internet contraria, além disso, o alcance territorial do direito de base estadual, levantando o problema da aplicabilidade deste a um campo sem fronteiras, agravado pela dificuldade de vigiar e controlar efectivamente o que nela se passa.
Não surpreendentemente, a chegada da Internet fez-se acompanhar por um debate sobre a sua própria regulação. Se houve, desde logo, quem encarasse a Internet como um espaço sem lei, questionando a necessidade e a possibilidade da sua regulação por entidades externas, não demorou a afirmar-se a convicção da validade, também aí, dos princípios e regras gerais do Direito, bem como da indispensabilidade de um controlo público da Internet. A teoria e a prática da regulação da rede tendem, no entanto, a pensá-la por vezes à luz do conceito de «governança» (governance) envolvendo um misto de tutela estatal, de cooperação internacional e de auto-regulação. É presumivelmente esse o caminho certo para conciliar o respeito por valores e princípios consolidados das nossas ordens jurídicas e as complicadas exigências de regulação daquele espaço «virtual».
Como escreveram Jérome Huet e Herbert Maisl, nos anos 80, o direito da informática «não tem unidade de código nem de jurisdição». No mesmo sentido, lembra Manuel Lopes Rocha, no seu texto publicado mais adiante, este «novo direito» começou por ser um Direito de «objectos específicos» (dados, bases de dados, programas de computador…).
Converteu-se, depois, num direito que pretende reger «uma realidade absorvente (e) multímoda». Da era da informática transitou-se para a era da Internet. No plano jurídico, ainda que não rejeitando (como não podia deixar de ser…) o quadro de princípios e normas gerais do Direito e acolhendo os frutos do Direito da Informática construído entre os anos 70 e os anos 90, a Internet gerou um esforço específico de criação e de adaptação jurídicas, em boa parte, inovador. Os artigos e comentários publicados nesta edição levantam o véu sobre alguns dos principais aspectos desse movimento, não perdendo de vista os desafios que suscita a quem tem a função de interpretar e aplicar a lei, em especial, aos Tribunais.
Catarina Sarmento e Castro debruça-se sobre a questão que mais cedo preocupou o legislador
europeu neste domínio: a protecção dos dados pessoais registados, processados e comunicados com recurso às novas tecnologias da informação e da comunicação; por outras palavras, a defesa dos indivíduos perante os riscos decorrentes de utilizações dessas tecnologias susceptíveis de colidirem com os seus direitos e liberdades. Com a Internet emergem novas categorias de dados pessoais, reconhece a autora: por exemplo, o endereço IP. Acresce que a navegação na World Wide Web deixa rasto. É o que explica que os regimes da protecção de dados pessoais se encontrem em permanente evolução e adaptação. É o que explica, também, o apelo aos Tribunais para que reinterpretem princípios e regras em vigor à luz do desenvolvimento tecnológico: é disso exemplo modelar a jurisprudência do Tribunal Europeu de Justiça no caso Lindqvist, analisada, mais adiante, por Eduardo Campos.
O artigo subscrito por Dário Moura Vicente elucida-nos sobre uma dimensão importante e original da regulação da Internet: a atribuição e administração dos «nomes de domínio», ou seja, dos endereços dos «sítios» armazenados na memória de computadores e acessíveis através da rede. Se a função inicial dos nomes de domínio consistia em possibilitar a localização de informação na rede, a crescente utilização comercial desta veio conferir-lhes outras funções ligadas a essa utilização, como a de distinguir produtos e serviços oferecidos em linha. A relação entre nomes de domínio e marcas oferece, precisamente, o tópico central deste artigo.
O texto de Maria Eduarda Gonçalves versa o tema da propriedade intelectual na era digital.
Nele se põe em evidência como o direito de autor tem sido privilegiado pela União Europeia como meio de proteger os interesses essencialmente económicos envolvidos nas indústrias e serviços de informação. Programas de computador, bases de dados, produtos multimédia, foram sendo reconhecidos como análogos a «obras» de natureza intelectual e acolhidos no âmbito do direito de autor. Ao maior risco de reprodução não autorizada de obras protegidas na Internet tem também o legislador europeu respondido com a expansão e reforço dos poderes do autor.
A protecção das novas formas de criação que a informática e a Internet vieram proporcionar não se fez, porém, sem hesitações e críticas. Estas têm incidido, principalmente, sobre a directiva europeia relativa às bases de dados e, em particular, sobre o chamado «direito sui generis», um inédito «direito sobre a informação». Sobre este se pronunciou já o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias no interessante acórdão sobre o caso British Horserracing Board v. William Hill Organisation, entre outros. É hoje notória, aliás, uma tensão entre o movimento legislativo (e também jurisprudencial) favorável aos direitos de propriedade intelectual e forças contraditórias, de que a defesa do «software livre» ou «open source software» representará a manifestação mais evidente.
Também o direito dos contratos se ressente das características do ambiente digital em que se realiza um número cada vez maior de transacções comerciais. Nas suas notas sobre o regime da contratação electrónica, Manuel António Pita mostra-nos a ambiguidade que envolve a relação contratual no espaço da rede. A pergunta que o acompanha, ao longo do seu texto, é a de saber se o comércio on-line criou um modelo especial de formação do contrato. Apoiado no texto da Directiva europeia e da Lei portuguesa do comércio electrónico, bem como no direito comparado, o autor esclarece-nos que a caracterização do modelo depende da natureza jurídica que for reconhecida às figuras novas introduzidas pela Lei, nomeadamente, a ordem de encomenda, o aviso de recepção e a confirmação da encomenda.
No artigo que fecha a secção «Ideias», José Mouraz Lopes e Carlos Antão Cabreiro falam-nos, baseados na sua prática profissional, das dificuldades que suscita a obtenção da prova digital no contexto criminal. Como investigar crimes praticados em realidades digitais através de instrumentos legais concebidos e criados para realidades «reais», interrogam-se? Valorizando embora o esforço já realizado no sentido de adaptar alguns mecanismos processuais, bem como a contribuição da jurisprudência, os autores saúdam, sobretudo, o avanço legislativo representado pela Directiva europeia 2006/24/CE relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações. Em vias de transposição para o direito português, o novo regime é susceptível de vir a facilitar a identificação dos autores e o registo dos actos ilícitos praticados através de meios informáticos.
A secção «Índex» abre com as «Notas de actualização» sobre direito da informática e direito da Internet nos Tribunais portugueses assinadas por Manuel Lopes Rocha. Recorda-nos o autor a contribuição fundamental dos Tribunais, em diversos países, na revelação e construção do direito da informática e, mais recentemente, do direito da Internet. No que respeita a Portugal, acrescenta, se não há ainda jurisprudência relevante em sede de conflitos na Internet, o mesmo não se pode dizer em sede de protecção jurídica de programas de computador. Manuel Lopes Rocha destaca ainda a especial importância dos Tribunais na «sociedade da informação», onde se agravam os riscos de desprotecção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (v.g. os direitos de autor ou o direito à reserva da intimidade da vida privada), e apela a um maior esforço de formação e de aprofundamento académico sobre estas matérias.
A recensão de Eduardo Campos sobre o Acórdão Lindqvist do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias oferece-nos a ocasião de revisitarmos a temática da protecção de dados pessoais. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça respondeu a uma série de questões submetidas, a título prejudicial, por uma jurisdição sueca. Ao fazê-lo pôde reinterpretar conceitos chave da Directiva europeia sobre a protecção de dados pessoais (Directiva 45/96/CE) à luz dos desafios específicos decorrentes da Internet; entre eles, os de «tratamento» de dados pessoais e o de «transferência» desse tipo de dados para países terceiros.
No seu comentário publicado neste número da Sub Judice, Diogo Ravara reflecte sobre o sistema informático dos Tribunais judiciais. Na sua opinião, a informatização dos Tribunais constitui uma condição não só do aumento da produtividade dos seus profissionais e de uma melhor gestão do sistema, mas também um «instrumento de cidadania na sociedade de informação» por poder facilitar a aproximação entre a administração da justiça e o cidadão, combatendo inclusive a imagem de opacidade com que a Justiça é ainda hoje frequentemente encarada. Alerta, porém, para alguns perigos desse processo, se não forem tomadas determinadas cautelas.
Tem também a autoria de Diogo Ravara o útil conjunto de referências bibliográficas sobre «Informática, Internet e Tribunais» que fecha o presente número da Sub Judice.

IDEIAS

Catarina Sarmento e Castro
Protecção de dados pessoais na Internet
Este artigo debruça-se sobre a questão que mais cedo preocupou o legislador europeu neste domínio: a protecção dos dados pessoais registados, processados e comunicados com recurso às novas tecnologias da informação e da comunicação.

Dário Moura Vicente
Nomes de domínio e marcas
Elucida-nos, este artigo, sobre uma dimensão importante e original da regulação da Internet: a atribuição e administração dos «nomes de domínio», ou seja, dos endereços dos «sítios» armazenados na memória de computadores e acessíveis através da rede.

Maria Eduarda Gonçalves
O direito de autor na era digital na Europa
Este texto versa o tema da propriedade intelectual na era digital. Nele se põe em evidência como o direito de autor tem sido privilegiado pela União Europeia como meio de proteger os interesses essencialmente económicos envolvidos nas indústrias e serviços de informação.

Manuel António Pita
Notas sobre o regime da contratação electrónica
Neste outro texto demonstra-se a ambiguidade que envolve a relação contratual no espaço da rede, perguntando-se se o comércio on-line criou um modelo especial de formação do contrato. Também o direito dos contratos se ressente das características do ambiente digital em que se realiza um número cada vez maior de transacções comerciais.

José Mouraz Lopes e Carlos Antão Cabreiro
A emergência da prova digital na investigação da criminalidade informática
Falam-nos os autores deste artigo, baseados na sua prática profissional, das dificuldades que suscita a obtenção da prova digital no contexto criminal, perguntando-se como investigar crimes praticados em realidades digitais através de instrumentos legais concebidos e criados para realidades «reais».

INDEX

Manuel Lopes Rocha
Direito da Informática nos tribunais portugueses. Notas de actualização
Recorda-nos o autor deste texto a contribuição fundamental dos Tribunais, em diversos países, na revelação e construção do direito da informática e, mais recentemente, do direito da Internet. No que respeita a Portugal, acrescenta, se não há ainda jurisprudência relevante em sede de conflitos na Internet, o mesmo não se pode dizer em sede de protecção jurídica de programas de computador.

Internet e protecção de dados pessoais: recensão do Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 6 de Novembro de 2003, proferido no Processo n.° C-101/01 – Acórdão Lindqvist.

Esta recensão sobre o Acórdão Lindqvist do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias oferece-nos a oportunidade de revisitarmos a temática da protecção de dados pessoais, numa reinterpretação jurisprudencial dos conceitos chave da Directiva europeia sobre a protecção de dados pessoais (Directiva 45/96/CE) - Eduardo Campos.

Diogo Ravara
Contributo para uma reflexão sobre o sistema informático dos tribunais judiciais
Uma reflexão sobre o sistema informático dos Tribunais judiciais, em que o processo de informatização dos Tribunais constitui uma condição não só do aumento da produtividade dos seus profissionais e de uma melhor gestão do sistema, mas também um «instrumento de cidadania na sociedade de informação» por poder facilitar a aproximação entre a administração da justiça e o cidadão.

Diogo Ravara
Informática, Internet e Tribunais. Notas bibliográficas
Um útil conjunto de referências bibliográficas sobre «Informática, Internet e Tribunais».

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IDEIAS

Nuno Garoupa
Introdução
Este outro número da Sub Judice, quer nos temas que trata, quer nos autores, continua a reflectir as alterações sofridas pela Análise Económica do Direito, a vários níveis, nestes últimos quinze anos.

CAPÍTULO III – Questões substantivas

Pablo Salvador e Carlos Gómez
El derecho de daños y la minimización de los costes de los accidentes
No contexto da responsabilidade civil extracontratual os autores propõem uma interessante discussão sobre o modelo económico das perdas e danos causados por acidentes, na melhor tradição de Calabresi e Shavell, aplicado a decisões dos tribunais espanhóis.

Fernando Gómez e Víctor Sánchez
El problema de la responsabilidad de las administraciones públicas en derecho español: la visión del análisis económico del derecho
Neste artigo os autores abordam a responsabilidade civil da administração pública do ponto de vista da análise económica do Direito, concluindo que a forma como essa responsabilidade é desenhada no Direito espanhol, não muito longe de português, introduz distorções importantes.

Manuel Jorge Castela
Impostos e Justiça Social: Um Ensaio de Análise Económica do Direito (Fiscal) – pelo Lado da Oferta – a Partir de Uma Recensão Crítica a um artigo de Shavell e Kaplow
A pretexto de um polémico artigo de Kaplow e Shavell, onde se defende que não deve a Justiça ser utilizada como mecanismo de redistribuição, propõe-se uma reflexão sobre a utilização de princípios económicos no Direito Fiscal.

CAPÍTULO IV – Explorações Quantitativas

José Tavares
Reformas na Justiça e Crescimento Económico em Portugal
Desenvolve-se, neste artigo, um ensaio sobre o impacto de potenciais reformas da Justiça no crescimento económico. Os resultados desse estudo revelam que a introdução de reformas institucionais traduzir-se-ia em taxas de crescimento económico bastante mais elevadas e que, entre as reformas mais promissoras, uma maioria está associada ao
sistema legal.

Nuno Garoupa, Ana Maria Simões e Vitor Silveira
Ineficiência do Sistema Judicial em Portugal: Uma Exploração Quantitativa
É apresentada, neste artigo, uma exploração quantitativa com vista a estimar um modelo econométrico para a procura de serviços judiciais (nomeadamente, tribunais cíveis). Conclui-se que o aumento de magistrados e advogados por 100,000 pessoas teve um impacto importante na procura em Portugal nos últimos quarenta anos.

Santos Pastor
Modelos para Avaliar a Legislação em Matéria de Justiça: Impactos nos Custos e Eficiência
Propõe o autor deste artigo importantes avanços metodológicos na avaliação de políticas públicas na área da Justiça.

INDEX

Nuno Garoupa
Bibliografia – Análise Económica do Direito
Uma bibliografia indicativa organizada pelo coordenador destes dois números da Sub Judice que, justamente, foram subordinados ao tema da Análise Económica do Direito, com as referências consideradas mais relevantes, tanto de carácter genérico como de cariz específico.

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IDEIAS

Nuno Garoupa
Introdução
Este número da Sub Judice, quer nos temas que trata, quer nos autores, reflecte as alterações sofridas pela Análise Económica do Direito, a vários níveis, nestes últimos quinze anos.

CAPÍTULO I – O caso português

Miguel Moura e Silva
A Análise Económica do Direito em Portugal
Um balanço sobre a importância da Análise Económica do Direito no mundo do direito hoje em Portugal, apesar de ainda estar longe da vitalidade e influência que tem noutros países, olhando sobretudo a pouca influência que tem nas magistraturas e nos tribunais.

Nuno Garoupa e Leonor Rossi
Análise Económica do Quadro Legal Português do Século XX
Uma análise económica do quadro legal e das instituições que lhe estão directamente ligadas no Portugal do século XX.

CAPÍTULO II – Questões substantivas

Mariana Duarte Silva
A Economia de um Direito Humano: Análise Económica do Direito à Liberdade de Expressão Garantido na Convenção Europeia dos Direitos do Homem
Tendo por base o mercado das ideias, procura demonstrar-se as vantagens em integrar uma abordagem de tipo consequencialista na linguagem e no estudo dos direitos humanos.

Manuel Jorge Castela
A Protecção dos Contratos de Direito de Autor: Uma perspectiva da Análise Económica do Direito
Uma perspectiva económica desse tema muito actual que é o direito de autor, com um resumo da literatura internacional sobre a matéria e com uma aplicação ao caso português.

Benito Arruñada
La Contratación de Derechos de Propiedad: Análisis General y Aplicación al Registro Predial Portugués
Uma inovadora teoria económica sobre a contratação de direitos de propriedade com aplicação ao registo predial português. Um sistema de protecção eficaz, eficiente e racional dos direitos reais talvez não seja tão óbvio como parecem pensar muitos decisores de política e académicos.

Francisco Marcos
El Principio Constitucional de Unidad de Mercado: ¿Fragmentación del Mercado por las Leyes Autonómicas?
Uma reflexão sobre o princípio da unidade de mercado emanado da jurisprudência constitucional espanhola, numa perspectiva económica, o que se traduz numa chamada de atenção para as consequências económicas da jurisprudência constitucional muitas vezes ignoradas.

Cláudia Dias Soares
A Problemática da Eficiência e os Regimes de ‘Duplo Tratamento’ na Lei Ambiental. Breves Reflexões
Neste artigo a autora combina a Análise Económica do Direito do Ambiente com a realidade portuguesa e europeia, fazendo uso dos conceitos de “custos afundados” e “custos irrecuperáveis”.

INDEX

João Ramos de Sousa
Léxico Inglês/Português – Análise Económica do Direito
Uma actualização do léxico da Análise Económica do Direito, publicado em 1992, no qual se reuniram, num maior número de entradas, referências a alguns dos autores de maior vulto na Análise Económica do Direito, e definições de muitos dos termos jurídicos e económicos mais frequentemente utilizados nesta mesma abordagem económica do direito.

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