Sub Judice 38 - Direito da Saúde e Biodireito

10 Dezembro, 2007

EDITORIAL
Nuno Coelho

Neste novo número da Sub Judice procede-se à abordagem de temas relativos ao Direito da Saúde e ao Biodireito.
Matérias que apontam para estes novos - e também fascinantes - territórios do jurídico, espaços onde os institutos jurídicos tradicionais e as clássicas distinções disciplinares são definitivamente colocados à prova.
Nesta revista, coordenada por duas conhecidas especialistas destas áreas jurídicas — Profª Paula Lobato de Faria e Dra Patrícia Trindade Gonçalves —, reúnem-se textos, artigos, comentários, referências e jurisprudência de grande interesse e utilidade, sobretudo numa altura em que, de forma crescente, se questionam os limites ético-jurídicos da ciência e da técnica e se levantam dilemas preocupantes a propósito dos fenómenos epidémicos à escala global. Ao mesmo tempo que chegam aos tribunais casos cuja apreciação determina a indispensabilidade de um inevitável cruzamento disciplinar e de saberes entre, por um lado, as ciências, as práticas médicas, as biotecnologias ou as ciências da saúde em geral e, pelo outro, o saber prático e prudencial do direito. Tendo por base, esse mesmo cruzamento, discussões centradas na argumentação jurídica decisória e nas próprias fontes do direito de onde aquela emerge.
A sequência das questões é relevante e demonstra a indispensabilidade desta iniciativa editorial, que pretende alargar o debate que tem surgido a propósito destas temáticas, ao universo prático do direito.
Que solução pode o direito encontrar, no diálogo com as ciências e os outros saberes, para os problemas suscitados pela nossa actualidade política, social mas também ecológica, natural e sanitária? Como definir o ramo do direito que se entende como receptor dos questionamentos e da necessária actividade normativa em torno da ciência e das técnicas bíomédicas? Qual o papel concedido ao jurista, ao aplicador do direito e aos tribunais na resolução dos conflitos e dos dilemas que, pela sua densidade ou heterogeneidade, colocam à prova os tradicionais mecanismos jurídicos? Num mundo cada vez mais aberto à circulação de pessoas, de capitais, de informação e comunicação, como encarar as medidas reforçadas de controlo de epidemias ou como qualificar, por outro lado, a estratégia de deslocação das experiências de pesquisa científica e tecnológica de alguns países mais centrais para países menos regulamentadores em termos deontológicos e éticos?
Outros temas de igual densidade e actualidade marcam o tom deste revista, em torno
das repercussões do acto médico, da prestação de cuidados de saúde e do conflito de
valores e de direitos naquelas situações de fronteira que surgem dos inevitáveis mistérios da vida, da doença e do sofrimento. Que soluções jurídicas podem ser encontra¬das para esses casos e quais as disciplinas jurídicas e os institutos mais apetrechados a resolver esses dilemas? Através de que vias normativas e regulativas se têm tentado solucionar esses casos? Qual o nível de argumentação utilizada, quase sempre perpassada por valores éticos e de sedimentação cultural e política, e que soluções nos pode dar a experiência comparada?
Num primeiro artigo de abertura a coordenadora deste número da revista, Paula Lobato
Faria, reflecte sobre o Biodireito, o qual considera um novo ramo do direito, baseado nos desafios reguladores colocados pêlos avanços das ciências e técnicas biomédicas, os quais exigem, por seu turno, a transformação de alguns axiomas do ordenamento jurídico clássico e trazem para o direito questões típicas de outras áreas do conhecimento.
O segundo artigo, da autoria de George J. Annas, enquadra o direito da saúde nas preocupações dos direitos humanos, isto a respeito das medidas sanitárias e de segurança que podem ser estabelecidas a propósito das epidemias e da ameaça do bio terrorismo, sobretudo no cenário político e de estratégia internacional posterior ao atentado de 11 de Setembro.
Nesta mesma linha se insere o tema trazido por Wendy K. Mariner, em que este autor apela para a defesa de um papel mais enriquecido para o direito no controlo de doenças contagiosas, com a identificação dos normativos mais adequados aos diferentes tipos de problemas de saúde pública, mais considerando que os direitos humanos são necessários tanto para protecção da saúde como da segurança e que os programas e recursos sociais podem ser mais eficazes no controlo da epidemia do que a punição do comportamento individual.
Com outro tipo de preocupações se debate o artigo assinado por Helena Pereira de Melo, onde se pergunta quais são os direitos e deveres da pessoa doente, quando surgiram, onde se encontram eles contemplados e de que forma são repercutidos actualmente na relação médico-doente.
O novo Estatuto do Medicamento que entrou em vigor há muito pouco tempo, veio afirmar o princípio do primado da protecção da saúde pública na regulamentação da disciplina dos medicamentos para uso humano em Portugal. João Ribeiro da Costa avança, neste outro artigo, com uma análise deste recente diploma na vertente da publicidade do medicamento, descobrindo as suas inovações, o seu âmbito de aplicação, as razões que estão por trás das exclusões nele previstas e as implicações daí decorrentes em sede de interpretação da definição legal de publicidade de medicamentos.
Partindo de um caso espanhol que veio a ser decidido pela jurisprudência constitucional desse país, Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves reflectem sobre o problema da legitimidade da recusa de sangue, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, com fundamento nos direitos à autodeterminação e à liberdade religiosa. Uma questão que não obtém uma resposta fácil e unívoca e que se encontra aqui elucidada, neste comentário, também na base do nosso ordenamento jurídico-constitucional.
Um outro comentário se segue sobre casuística na área do direito médico, agora da autoria de Vanessa Cardoso Correia. Debruça-se, esse comentário, sobre dois tipos de acções que visam a responsabilização médica por erro no diagnóstico pré-natal: a wrongful birth claim e a wrongful life daim. Um tema que provocou e provoca ainda acesa polémica, geral¬mente evocado na sua faceta negativa, enquanto “direito a não nascer”, e que se encontra associado aos casos muito publicitados de Nicolas Perruche e Kelly Molenaar. Mas em Portugal existe também jurisprudência a assinalar, e que não deixa também de ser anotada neste texto.
Seguem-se algumas referências legislativas, bibliográficas e websites na área do Direito da Saúde e do Biodireito, aqui da responsabilidade de Alexandra Pagará de Campos, João Ribeiro da Costa, Paula Lobato de Faria e Vanessa Cardoso Correia.
Termina, esta revista, com o dossier Causas, onde se publica um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sobre responsabilidade médica por deficiente informação sobre mal-formações no feto, comentado em artigo desta revista, assim como o acórdão do Tribunal Constitucional de Espanha sobre o conhecido caso Marcos, também aqui comentado em vista dos casos de recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos.
Adiciona-se, por último, nesta mesma secção, uma sentença de 1a instância sobre um interessante caso criminal em que se trata da negligência médica por ofensa à integridade física (propagação de doença, alteração de análise ou de receituário).

IDEIAS

Paula Lobato de Faria
Biodireito — Nas Fronteiras da Ciência, da Ficção Científica e da Política
Neste primeiro artigo de abertura, a coordenadora deste número da revista, Paula Lobato Faria, reflecte sobre o Biodireito. Considera-o um novo ramo do direito, baseado nos desafios reguladores colocados pêlos avanços das ciências e técnicas biomédicas, os quais exigem, por seu turno, a transformação de alguns axiomas do ordenamento jurídico clássico e trazem para o direito questões típicas de outras áreas do conhecimento.

George J. Annas
Terrorismo, Tortura e outras Epidemias Pós 11/9
Neste outro artigo, da autoria de George J. Annas, enquadra-se o direito da saúde nas preocupações dos direitos humanos, isto a respeito das medidas sanitárias e de segurança que podem ser estabelecidas a propósito das epidemias e da ameaça do bio terrorismo, sobretudo no cenário político e de estratégia internacional posterior ao atentado de 11 de Setembro.

Wendy K. Mariner
O papel do Direito no controlo das epidemias
Neste tema trazido por Wendy K. Mariner este autor apela para a defesa de um papel mais enriquecido para o direito no controlo de doenças contagiosas, com a identificação dos normativos mais adequa¬dos aos diferentes tipos de problemas de saúde pública, mais considerando que os direitos humanos são necessários tanto para protecção da saúde como da segurança e que os programas e recursos sociais podem ser mais eficazes no controlo da epidemia do que a punição do comportamento individual.

Helena Pereira de Melo
Os direitos da pessoa doente
Neste texto assinado por Helena Pereira de Melo debatemo-nos com outro tipo de preocupações. Reflecte-se, neste texto, sobre quais os direitos e deveres da pessoa doente, quando surgiram, onde se encontram eles contemplados e de que forma são repercutidos actualmente na relação médico-doente.

João Ribeiro da Costa
Publicidade de Medicamentos e Saúde Pública
O novo Estatuto do Medicamento que entrou em vigor há muito pouco tempo, veio afirmar o princípio do primado da protecção da saúde pública na regulamentação da disciplina dos medicamentos para uso humano em Portugal. João Ribeiro da Costa avança, neste outro artigo, com uma análise deste recente diploma na vertente da publicidade do medicamento, descobrindo as suas inovações, o seu âmbito de aplicação, as razões que estão por trás das exclusões nele previstas e as implicações daí decorrentes em sede de interpretação da definição legal de publicidade de medicamentos.

INDEX

Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves
A Recusa de transfusão: da prática à jurisprudência (comentário)
Partindo de um caso espanhol que veio a ser decidido pela jurisprudência constitucional desse país, Rita Fonseca Marques e Patrícia Trindade Gonçalves reflectem sobre o problema da legitimidade da recusa de sangue, no âmbito da prestação de cuidados de saúde, com fundamento nos direitos à autodeterminação e à Liberdade religiosa. Uma questão que não obtém uma resposta fácil e unívoca e que se encontra aqui elucidada, neste comentário, também na base do nosso ordenamento jurídico-constitucional.

Vanessa Cardoso Correia
Wrongful Birth e Wrongful Life: de Nicolas Perruche a Kelly Molenaar (comentário)
Um outro comentário se segue sobre casuística na área do direito médico, agora da autoria de Vanessa Cardoso Correia. Debruça-se, este texto, sobre dois tipos de acção que visam a responsabilização médica por erro no diagnóstico pré-natal: a wrongful birth claim e a wrongful life claim. Um tema que provocou e provoca ainda acesa polémica, geral¬mente evocado na sua faceta negativa, enquanto “direito a não nascer”, e que se encontra associado aos casos Nicolas Perruche e Kelly Molenaar. Mas em Portugal existe também jurisprudência a assinalar e que é também anotada neste texto.

Alexandra Pagará De Campos
Lista de Legislação de Saúde
Num campo algo disperso e pluridisciplinar, como se trata da área da saúde, esta lista actualizada de legislação assume-se como um auxiliar precioso aos práticos do direito .

A. P. de Campos, João R. da Costa, P L. de Faria e V C. Correia
Bibliografia de Direito da Saúde e Biodireito
Uma aturada e elucidativa bibliografia sobre o tema desta revista.

Paula Lobato de Faria
Websites — Direito da Saúde e Biodireito
Uma lista dos sítios electrónicos de referência neste domínio.

CAUSAS

Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 19/6/2001
Responsabilidade médica e malformações genéticas
Um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça sobre responsabilidade médica por deficiente informação dos pais sobre malformações no feto, comentado em artigo desta revista.

Sentencia do Tribuna! Constitucional Espanhol de 18/7/2002
Recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos — “Caso Marcos”
A decisão do Tribunal Constitucional de Espanha sobre o conhecido caso Marcos, também aqui comentado em vista dos casos de recusa de transfusão de sangue por motivos religiosos.

Sentença do 2.°Juízo Criminal de Coimbra de 6/10/2005
Negligência Médica, Ofensa à Integridade Física, Propagação de Doença, Alteração de Análise ou de Receituário
Uma sentença de 1a instância sobre um interessante caso criminal em que se trata da negligência médica por ofensa à integridade física (propagação de doença, alteração de análise ou de receituário).

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